III.2.5.2. Het karakter van het Erbverzichtsvertrag

Het Erbverzichtsvertrag is niet, zoals een Erbvertrag, een uiterste wilsbeschikking, doch een rechtshandeling onder levenden, met werking na overlijden, waarop in beginsel de algemene regels van het overeenkomstenrecht van toepassing zijn. Het is derhalve ook geen negatieve erfovereenkomst.1 Vaak zal de afstand van de erfrechtelijke bevoegdheden geschieden als een tegenprestatie, hoewel dit geen vereiste is. De vraag die dan als gevolg van het abstracte karakter van de afstand gesteld zal worden, is wat met de afstand gebeurt indien de tegenprestatie niet – of niet deugdelijk volgt.2 Op zich vervalt de afstand dan niet. Dit ongewenste gevolg wordt voorkomen door een soort vóórovereenkomst (Grundgeschäft)3 te sluiten, dan wel aan te nemen, die tot de beide prestaties (afstand erfgenaam, prestatie erflater) verplicht en op grond waarvan bij tekortkomingen geageerd kan worden. Een dergelijke overeenkomst behoeft, net als het Erbverzichtsvertrag zelf, de notariële vorm (§ 2348 BGB).4 Het verbod van § 2302 BGB komt niet in beeld omdat het maken van een uiterste wilsbeschikking hier niet het onderwerp van de overeenkomst is.5 De afstand kan overigens onder voorwaarde geschieden.6

Er wordt afstand gedaan van rechten (bijvoorbeeld het erfgenaamschap), welke men nog niet heeft. Betoogd kan worden dat afstand wordt gedaan van de ‘kans om te erven’.7 Anderen zien het (toekomstige) erfdeel of de legitieme als voorwerp van overeenkomst.8

§ 517 BGB zegt ook iets over het karakter van het Erbverzicht:

Het afstand doen is derhalve geen schenking, ook al geschiedt de afstand om niet.9

Nieder beargumenteert dit als volgt:

10 Anderzijds is het betalen van een eventuele ‘afkoop’ van degene met erfrechtelijke aanspraken in beginsel eveneens geen schenking,11 doch op dit onderdeel zijn er ook andere geluiden te horen.12