4.1 Inleiding

Dit hoofdstuk gaat over de draagplichtproblematiek. Dit betreft de problematiek aangaande het vaststellen of een hoofdelijke concernvennootschap draagplichtig is enerzijds en het bepalen van de omvang van haar draagplicht anderzijds. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het wetenschappelijk debat over draagplicht bij concernfinanciering, de verschillende posities die daarin worden betrokken en de rol die de visie op het concern hierbij speelt. Ook wordt een nieuwe methode voor het vaststellen van de interne draagplicht geïntroduceerd. Verder fungeert het thema draagplichtproblematiek als een kapstok om zaken te bespreken die met dit onderwerp samenhangen. Zodoende komen in dit hoofdstuk eveneens aan bod:

Deze onderwerpen worden afwisselend in de lopende tekst geadresseerd en/of zelfstandig behandeld.

In § 4.2 en 4.3 wordt ingegaan op de deconfiture van het Ogem-concern en de sterfhuisconstructie in relatie tot draagplichtvraagstukken. In § 4.4, 4.5, 4.6 en 4.8 komen de geconsolideerde benadering en de enkelvoudige benadering van draagplichtproblematiek aan bod alsmede de arresten Rivier de Lek/Van de Wetering en Janssen q.q./JVS. In § 4.7, 4.9 en 4.10 worden indachtig het debat het solidariteitsbeginsel en het profijtbeginsel toegelicht. De betekenis van deze beginselen voor het ontwikkelen van inzichten voor het bepalen van de draagplicht wordt in deze paragrafen ook behandeld. In § 4.11 wordt het ijkmoment voor het vaststellen van de draagplicht besproken. In § 4.12 wordt een voorstel uiteengezet voor een draagplichtformule. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie in § 4.13.

Het debat inzake draagplicht bij concernfinanciering woedt al sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw en heeft vele publicaties opgeleverd.1 De hoeveelheid publicaties en de tijdspanne waarover dit debat zich uitstrekt, getuigen van de weerbarstigheid van de materie. Het debat kenmerkt zich door enige mate van herhaling: zo komen argumenten en stellingen die bij aanvang van het debat zijn gebruikt in meer of mindere mate terug in de recentere discussie.2 Daarnaast heeft het debat een aantal ‘oplossingen’ voortgebracht die het uiteindelijk niet hebben gehaald en in de huidige discussie geen noemenswaardige rol spelen.3 Hiermee wordt niet gesteld dat het debat louter een herhaling van zetten is. Evenmin wordt ontkend dat de soms creatieve oplossingen voor de gedachtevorming van betekenis zijn geweest. Wel vormen deze constateringen een rechtvaardiging voor de in dit hoofdstuk dikwijls gekozen thematische benadering van de draagplichtproblematiek. Met een thematische benadering worden doublures voorkomen die zouden ontstaan als gevolg van een strikt chronologische aanpak.

Desalniettemin wordt de chronologie niet volledig veronachtzaamd om zodoende een adequate beschrijving te geven van de ontwikkeling van het recht en het draagplichtdebat. Als startpunt van het debat is gekozen voor de periode begin jaren tachtig van de twintigste eeuw. In deze tijd verschenen naar aanleiding van de Ogem-affaire de eerste artikelen inzake regresvraagstukken binnen concernverband. Niet toevallig valt het startpunt van de discussie samen met het voor de eerste maal toepassen van de sterfhuisconstructie. Juist in deze constructie zijn de knelpunten van het regresrecht binnen concernverband duidelijk geworden. Het voorlopig eindpunt van de discussie vormt de Janssen q.q./JVS-uitspraak en de als gevolg van deze uitspraak verschenen literatuur.