4.7 Het indirect profijt: een diffuus begrip

De relatie tussen het concernkrediet en het daarvan genoten profijt, is in de parlementaire geschiedenis1, de jurisprudentie2 en de literatuur3 herhaaldelijk gebruikt om een bepaalde verdeling van de interne draagplicht mee te beargumenteren. In het draagplichtdebat is het desondanks maar ten dele duidelijk wat het begrip profijt inhoudt. In het debat wordt onderscheid gemaakt tussen direct profijt en indirect profijt. Bij direct profijt wordt door een kredietnemer (een deel van) het verstrekte concernkrediet opgenomen en daardoor profiteert hij van het concernkrediet. Bij indirect profijt, profiteert een concernvennootschap van het concernkrediet zonder daar zelf onder te hebben getrokken.

Wat indirect profiteren in concreto inhoudt is niet duidelijk. Hierbij bestaat er in de literatuur onenigheid over de vraag hoe ruim de relatie tussen het concernkrediet en het daarvan genoten profijt mag zijn om te kwalificeren als indirect profijt. Omdat de term indirect profijt fungeert als een splijtzwam in het debat, is het zaak om juist deze term te verhelderen.

Onderstaand zijn drie situaties beschreven waarbij de relatie tussen het concernkrediet en het daarvan genoten indirect profijt steeds ruimer wordt. Bij situatie I is de relatie het nauwst en bij situatie III is de relatie het ruimst.

Indien situatie III als relevant wordt geacht voor het bepalen van de draagplicht, wordt de kring van draagplichtigen als ruimer beoordeeld dan wanneer situatie I van toepassing is. De betekenis van het begrip kan daarom verregaande consequenties hebben bij het vaststellen van de draagplicht. In de onderstaande tekst wordt met verwijzing naar de bovenstaande drie situaties, ingegaan op de duiding van indirect profijt in de jurisprudentie en de literatuur. Eerst wordt de jurisprudentie besproken en daarna de literatuur.

Indirect profijt is geen wettelijk begrip en komt ook niet in de parlementaire geschiedenis aan bod. In de rechtspraak wordt het begrip in (zeer) beperkte mate ingevuld. Het Haagse hof overweegt in de Rivier de Lek/Van de Wetering-uitspraak dat aangetrokken concernfinanciering ‘[…]in beginsel geacht moet worden direct of indirect ten voordele van alle onderdelen van dat concern te strekken […]’.4 Wat het hof met de woorden ‘indirect ten voordele’ precies bedoelt, wordt niet toegelicht. Enige inkleuring van dit begrip verschaft het hof met de tekst: ‘Door de beschikbaarheid van het krediet binnen het concern kan immers ook indirect geprofiteerd worden, bijvoorbeeld indien door financiële injecties van buiten af in andere onderdelen van het concern kan worden geïnvesteerd, bepaalde activiteiten kunnen worden uitgebreid of andere onderdelen van het concern daarmee levensvatbaar worden gehouden en daardoor de eigen gegenereerde winsten voor andere doeleinden kunnen worden benut.’5

Het voorbeeld van het hof doet vermoeden dat het begrip indirect profijt, ruim uitgelegd moet worden. In de uitspraak van de Hoge Raad X/Staatsecretaris van Financiën6 lijkt de Hoge Raad zich aan te sluiten bij deze ruime benadering van het profijt dat een vennootschap kan hebben van het concernkrediet. Kernachtig geformuleerd gaat dit arrest over een hoofdelijk aansprakelijke concernvennootschap ten laste van wie een (deel) van de concernschuld wordt gedelgd en die dit bedrag wil opvoeren als fiscaal verlies. De fiscus gaat hiermee niet akkoord en betrekt de vennootschap in rechte. De inspecteur wordt in alle rechterlijke instanties in het gelijk gesteld. De Hoge Raad beslist dat het aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van de andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de onderlinge vennootschapsrechtelijke betrekkingen.7 Hiermee oordeelt de Hoge Raad dat betalingen als gevolg van de hoofdelijke aansprakelijkheid buiten de fiscale winst- en verliesbepaling vallen. Hij komt tot deze beslissing ondanks zijn constatering dat ‘[…] in de regel elke afzonderlijke bij het kredietarrangement betrokken vennootschap daarvan voordeel heeft […]’ welke voordelen bij de bepaling van de winst van de desbetreffende vennootschap in aanmerking worden genomen.8 De Hoge Raad waagt zich in dit kader aan een – zij het heel algemene – omschrijving van direct- en indirect profijt: ‘[…], direct – door de mogelijkheid om het krediet voor eigen aanwending aan te spreken – of indirect – door de positieve invloed die het arrangement heeft op de verschillende ondernemingsactiviteiten en daaruit voortvloeiende onderlinge betrekkingen tussen de vennootschappen in de ondernemingsuitoefening – […]’.9

Uit de voorgaande uitspraken komt het beeld naar voren waarbij indirect profijt ruim wordt uitgelegd. Echter, welke aspecten precies onder het begrip vallen blijft onduidelijk. De rechtspraak zou aan de hand van een contra-indicatie duidelijkheid kunnen verschaffen. Uit de uitspraken volgt niet waar het begrip wordt begrensd. De omschrijvingen van indirect profijt uit beide arresten zijn te scharen onder situatie II.

Uit de literatuur blijkt dat een ruime invulling van indirect profijt steun geniet van verschillende auteurs. Bartman, Dorresteijn en Olaerts wijzen ter illustratie van indirect profijt op omzetbevorderende of kostenreducerende effecten door intragroepstransacties die mogelijk zijn gemaakt uit het concernkrediet. Ook merken zij als indirect profijt aan, winstuitkeringen aan de hoofdelijk verbonden moedervennootschap die via haar dochtervennootschap het concernkrediet heeft benut.10 Bergervoet meent dat indirect profijt kan worden aangenomen wanneer op het moment van het aangaan van hoofdelijke aansprakelijkheid, bij de hoofdelijk verbonden schuldenaar een reële verwachting ontstaat dat deze hiervan voordeel heeft.11

In de literatuur is getracht om de voorbeelden van indirect profijt te categoriseren. Hiertoe is het begrip indirect profijt verdeeld in concreet indirect profijt en abstract indirect profijt. Bij concreet indirect profijt is het duidelijk waar het profijt dat een concernvennootschap geniet vandaan komt. Concreet indirect profijt kan gedefinieerd worden als: door een in hoofdelijkheid verbonden concernvennootschap onrechtstreeks uit het concernkrediet verkregen aantoonbaar vermogensrechtelijk voordeel. Deze term past bij situaties I en II. Bij abstract indirect profijt is het niet duidelijk waar het profijt nu precies inzit, maar wordt er wel vermoed dat er sprake is van profijt voor de bij het concernfinancieringssysteem aangesloten concernvennootschap. Abstract indirect profijt kan gedefinieerd worden als: door een in hoofdelijkheid verbonden concernvennootschap uit het concernkrediet onrechtstreeks verkregen vermoed vermogensrechtelijk voordeel. Het abstract indirect profijt slaat op situatie III.12

In de literatuur is ook een relatie gelegd tussen het toegangscriterium13 en het genieten van (indirect) profijt. Bartman meent dat de Hoge Raad in de Janssen q.q./ JVS-uitspraak impliciet een profijtvermoeden heeft geaccepteerd als veronderstelling van het toegangscriterium. Anders gesteld, direct of indirect toegang tot het krediet veronderstelt dat er profijt is genoten van dat krediet door de betreffende concernvennootschap. Bartman stelt:

Toegang tot het concernkrediet staat gelijk aan (vermoed) profijt. Afgezet tegen de eerder beschreven drie situaties lijkt deze zienswijze aan te sluiten bij situatie III.

Opgemerkt wordt dat in deze visie het toegangscriterium functioneert als een grens bij het kunnen genieten van indirect profijt. Hoofdelijk aansprakelijke concernvennootschappen die wel indirect voordeel hebben van het concernkrediet, maar niet tot het concernfinancieringssysteem zijn toegetreden, hebben kennelijk geen indirect profijt. Dit lijkt mij niet juist. Het toegangscriterium stelt als zodanig geen grens aan het mogelijk kunnen profiteren van het concernkrediet an sich, maar een grens aan de kring van draagplichtigen. In deze visie is niet het toetreden tot het concern en het profijt beslissend, maar het toetreden tot het concernfinancieringssysteem.

Een voorbeeld: concernvennootschap A heeft geen toegang tot het concernkrediet, maar verleent wel hoofdelijke aansprakelijkheid voor dat concernkrediet. Haar concerngenoten verkrijgen door het aangaan van het concernkrediet ruimere financieringsmogelijkheden. Dit kan leiden tot betere kansen op een solvabel en winstgevend concern. Dit werkt ook in het voordeel van concernvennootschap A. Concernvennootschap A profiteert van het krediet ook al heeft zij geen toegang. Desalniettemin is deze vennootschap conform het toegangsbeginsel niet draagplichtig.