4.9 De olifant, de muis en de minibar: over solidariteit en profijt

In de vorige paragrafen zijn het Rivier de Lek/Van de Wetering-arrest en het Janssen q.q./JVS-arrest besproken. Zowel het solidariteitsbeginsel als het profijtbeginsel zijn aan bod gekomen. In deze paragraaf wordt een tussenstand opgemaakt ten aanzien van beide maatstaven.

Het solidariteitsbeginsel is eind jaren tachtig gerechtvaardigd met het argument dat sterk verweven concernvennootschappen ‘in elkaars lief en leed plegen te delen’.1 Uit het solidariteitsbeginsel volgt een draaglicht voor gelijke delen. Opvallend is dat in de literatuur de draagplicht voor gelijke delen in de loop der tijd steeds meer is verantwoord op grond van het profijtbeginsel. De oorsprong hiervan ligt besloten in het Rivier de Lek/Van de Wetering-arrest. Het hof oordeelt dat de concernfinanciering op grond van de beginselen van goede trouw en solidariteit alle partijen in gelijke mate aangaat. Ondanks deze expliciete verwijzing naar het solidariteitsbeginsel, overweegt het hof dat toegang tot het concernkrediet ertoe kan leiden dat de betreffende concernvennootschap hiervan direct of indirect profiteert. Het is deze laatste redenering die de weg heeft vrijgemaakt voor argumentatie waarbij een ruime interpretatie van het profijtbeginsel aan de draagplicht voor gelijke delen is geknoopt.

Bartman benadrukt dat het toegangscriterium berust op een profijtvermoeden en stelt dat de Hoge Raad dit bevestigt in het Janssen q.q./JVS-arrest. Het toegangscriterium of eigenlijk een (zeer) ruime interpretatie van het profijtbeginsel wordt op deze manier geconsolideerd gewogen. Het concernverband en deelname aan de concernfinanciering levert iedere deelnemende concernvennootschap in beginsel een vorm van profijt op. Dit profijt kan ook indirect zijn. Het is deze notie die Bartman beweegt om de draagplicht voor gelijke delen als redelijk uitgangspunt te zien.2 Deze geconsolideerde benadering illustreren Bartman, Dorresteijn en Olaerts met behulp van een minibar-analogie: ‘Huurt men een hotelkamer dan is de inhoud van de minibar ter beschikking van de huurder gekomen, maar daarmee staat niet vast dat hij deze ook daadwerkelijk heeft gebruikt.’3

Bergervoet is bij het bepalen van de draagplicht voorstander van een ruim verband tussen het concernkrediet en het daarvan genoten profijt. Bergervoet stelt dat voor het aannemen van indirect profijt het voldoende is dat ten tijde van het ontstaan van de hoofdelijke verbondenheid een reële verwachting bestond voor de hoofdelijke schuldenaar dat hij daarvan profijt zou hebben. Dat het aannemen van indirect profijt ook een draagplichtverdeling voor gelijke delen impliceert, ziet Bergervoet niet. De draagplicht voor gelijke delen blijft voor hem een last resort measure.4

Reumers is voorzichtig met het verdisconteren van indirect profijt bij het bepalen van draagplicht. Reumers wijst op het arrest HR 21 november 1946, NJ 1947/24 (Verduin/Beck) waarin de Hoge Raad oordeelt dat geen gewicht moet worden toegekend inzake het bepalen van de draagplicht aan ‘de omstandigheid, dat door een medeschuldenaar uit dit vermogen van den schuldenaar, die de tegenwaarde der schuld verwierf, voordeel wordt genoten in dien zin, dat de vruchten van het met deze tegenwaarde verworven goed mede te zijnen bate zijn gekomen’.5

Oostwouder is geen voorstander van het toegangscriterium en het gebruik van indirect profijt bij het vaststellen van de draagplicht. Ook verzet hij zich tegen de benadering om concernvennootschappen in gelijke mate draagplichtig te houden. Oostwouder stelt ‘slechts indien en voor zover de concernvennootschap overeenkomstig de bedoeling van partijen daadwerkelijk van het concernkrediet heeft geprofiteerd, is het redelijk deze draagplichtig te laten zijn’.6 Oostwouder meent dat de betreffende concernvennootschap aantoonbaar ten gunste van zijn vermogen profijt moet hebben gehad van het concernkrediet.

Wat betreft het toepassen van de draagplicht voor gelijke delen stelt Oostwouder: ‘Mijns inziens is het helemaal niet in lijn met de profijtgedachte een concernvennootschap met weinig activa die ‘toegang’ tot het krediet heeft gehad maar dit krediet nooit daadwerkelijk heeft gebruikt, op te zadelen met een gelijke draagplicht als de concernvennootschap die in ruime mate van dit krediet heeft geprofiteerd door daarmee veel activa te verwerven.’7 Oostwouder vervolgt: ‘Is dit wel een kwestie van ‘concernsolidariteit’? Dit lijkt meer de ‘solidariteit’ van de olifant die de muis aanbiedt de te dragen lasten bij helfte te verdelen.’8 Volgens Oostwouder gaat het om ‘het profijt dat zij [de concernmaatschappijen] individueel uit het concernkrediet trekken.’9

Dat de enkelvoudige benadering die Oostwouder voorstelt onder omstandigheden tot onwenselijke situaties leidt illustreert het volgende voorbeeld. Stel: Concern A bestaat uit moedervennootschap A, onroerendgoedmaatschappij B en werkmaatschappij C. B is belast met het aankopen en onderhouden van het onroerend goed van het concern en maakt daartoe flink gebruik van het concernkrediet en verwerft zodoende veel activa (het onroerend goed). C maakt geen gebruik van het concernkrediet, verwerft dus ook geen activa met dat concernkrediet en kan tegen zeer aantrekkelijke voorwaarden genieten van het door B verschafte onroerend goed. Is het in het onderhavige geval billijk om enkel te kijken naar het profijt dat concernvennootschappen individueel uit het concernkrediet trekken?10

De voorgaande argumenten lijken een echo uit het verleden en zijn al dan niet deels te berde gebracht bij aanvang van het draagplichtdebat. Reeds in de jaren tachtig van de vorige eeuw stelt Ophof dat alleen de concernvennootschappen die daadwerkelijk hebben geprofiteerd van het concernkrediet tot de groep van draagplichtige schuldenaren behoren.11 Snijders, die als regeringscommissaris intensief betrokken was bij de invoering van het Nieuw BW, ziet het anders.12 Hij meent dat toegang tot het krediet oftewel de mogelijkheid om geld op te nemen, via de bank of de moedervennootschap, volstaat om als concernvennootschap te vallen onder het criterium ‘degenen die het krediet hebben gebruikt of te wier beschikking het is gekomen’ en daarom draagplichtig te zijn. Verder stelt Snijders:

Snijders vervolgt:

Resumerend lijkt het gebruik van het solidariteitsbeginsel uit de gratie te zijn in de meer recente literatuur. Auteurs baseren zich hoofdzakelijk op een vorm van het profijtbeginsel als onderbouwing voor de door hun voorgestelde wijze van draaglichtverdeling. Dit is niet verwonderlijk gezien de ogenschijnlijke keuze van de Hoge Raad voor het profijtbeginsel in het Janssen q.q./JVS-arrest.