7.5.1 Rechtsbescherming bij nationale toetsingsbesluiten

Uitgangspunt is dat tegen toetsingsbesluiten van DNB of de AFM bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat.1 Deze rechtsgang bestaat uit bezwaar bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen (AFM of DNB), beroep bij de Rechtbank Rotterdam en hoger beroep bij het College voor beroep voor het bedrijfsleven.2 Tegen het besluit kan voorts, in geval van onverwijlde spoed (en hier zal bij toetsingskwesties over het algemeen sprake van zijn), tegelijk met het instellen van bezwaar of beroep een voorlopige voorzieningenprocedure worden geëntameerd bij de Rechtbank Rotterdam.3 De voorzieningenrechter kan worden verzocht om het besluit (geheel of gedeeltelijk) te schorsen.4 Voor zover wordt doorgeprocedeerd blijft het besluit geschorst totdat in de bodemprocedure is beslist.5

Wordt het verzoek om een voorlopige voorziening niet toegewezen, dan zal aan de opgelegde maatregel gevolg moeten worden gegeven. Een (definitieve) uitspraak in de bodemprocedure volgt dan vaak pas jaren later: het beroep neemt doorgaans een jaar in beslag; hoger beroep twee jaar.6 Voor de betrokken beleidsbepaler zal dit vaak te laat zijn. Roth en Van Eersel pleiten onder meer om deze reden voor het openstellen van appel tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter.7 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de Evaluatiecommissie Awb II in 2001 een vergelijkbare aanbeveling heeft gedaan. Het kabinet nam deze aanbeveling destijds niet over, onder meer omdat dergelijk hoger beroep zou kunnen leiden tot procedurele complicaties en tot een forse stijging van het aantal zaken, waarvoor de capaciteit zou ontbreken.8 De Waard echter betwijfelt of de afwegingen van het kabinet wel allemaal hout snijden. Hij propageert een beperkte openstelling van hoger beroep, op basis van een open geformuleerde rechterlijke toets. Bij de appelrechter zou dan, per geval, verzocht kunnen worden om appel tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter.9 Hoewel in een dergelijk systeem gewaakt zou moeten worden voor de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid, zou dit inderdaad een welkome aanvulling kunnen vormen op de rechtsbescherming. In het Europese stelsel is reeds hoger beroep tegen “summiere procedures” toegestaan (zie hierna).

In het Nederlandse debat rondom toetsingen is ook de bezwaarprocedure bij DNB en de AFM aan de orde gekomen, en dan met name het gepercipieerde gebrek aan onafhankelijkheid.10 De Awb schrijft niet voor hoe de toezichthouders het bezwaarproces op dit punt dienen in te richten.11 Zowel DNB als de AFM hebben gekozen voor een “dubbele” vorm van scheiding tussen degenen die het bezwaar behandelen en degenen die het primaire besluit hebben genomen. Dit geldt voor alle bezwaarprocedures. Het bezwaar wordt behandeld door personen die niet eerder bij de besluitvorming betrokken zijn geweest (personele scheiding), en die werkzaam zijn op een andere afdeling dan de afdeling die het primaire besluit heeft opgesteld. (organisatorische scheiding). Zowel bij DNB als bij de AFM vindt het horen plaats door een interne hoorcommissie die in meerderheid bestaat uit bedoelde, niet eerder betrokken medewerkers.12 Bij toetsingsbezwaren wordt de hoorcommissie voorgezeten door een externe, onafhankelijke voorzitter. Bij de AFM is dit al langer gebruik, terwijl DNB hiertoe sinds kort heeft besloten, dit mede op aanbeveling van de Commissie Ottow en in vervolg op de Motie De Vries over het onafhankelijker inrichten van de bezwaarprocedure.13 De beslissing op bezwaar wordt steeds op het hoogste hiërarchische niveau genomen. Dit is meestal een hoger niveau dan het besluit in primo (tenzij dit besluit in primo reeds op het hoogste niveau genomen is). Indien het primaire besluit door een individueel directielid (bij DNB) is genomen, zal de beslissing op bezwaar, als waarborg tegen vooringenomenheid, door een ander directielid worden genomen.

AFM en DNB voeren in bezwaar zowel een rechtmatigheidstoets als een doelmatigheidstoets uit (‘volledige heroverweging’). Bij toetsingsbesluiten, waar sprake is van ruime discretionaire bevoegdheden en niet van gebonden bevoegdheden of sterk inperkende beleidsregels, wordt hieraan ook daadwerkelijk invulling gegeven. In de praktijk wordt in bezwaar bijvoorbeeld nader onderzoek gedaan naar de geschiktheid van een beleidsbepaler door het aanvullend raadplegen van referenten, het opvragen en analyseren van verslagen van bestuursvergaderingen of het voeren van een nieuw toetsingsgesprek, en wordt opnieuw een beoordeling uitgevoerd. Ook kan (deels) aan de bezwaren tegemoet worden gekomen, bijvoorbeeld door een aan een goedkeurend besluit gestelde voorwaarde te laten vervallen. Ook is het mogelijk dat alsnog goedkeuring wordt verleend tegelijk met het maken van afspraken over een aanvullende opleiding of training, of over niet-meebeslissen en mee- beraadslagen in geval van tegenstrijdige belangen (ter waarborging van de onafhankelijke besluitvorming). Wordt een oplossing gevonden, dan wordt het bezwaar in de praktijk meestal ingetrokken. Dergelijke beleidsmatige heroverwegingen zijn voorbehouden aan het bestuursorgaan zelf, en kunnen in beginsel niet door een rechter worden gemaakt.14

Bezwaar stelt het bestuursorgaan dus in staat om de eigen besluitvorming tegen het licht te houden en te heroverwegen.15 Men spreekt hier van het duale karakter van bezwaar: naast een eerste fase van rechtsbescherming tevens verlengde besluitvorming.16 Deze twee aspecten hoeven niet tegenover elkaar te staan. De bezwaarschriftprocedure biedt juist ook rechtsbescherming door verlengde besluitvorming.17 De verlengde besluitvorming leidt er onder meer toe dat het bestuursorgaan niet alleen om rechtmatigheids- maar ook om beleidsmatige redenen kan terugkomen op een eerder genomen (negatief) besluit.

De Minister van Financiën heeft in dit kader geconcludeerd dat het bezwaar weliswaar wordt behandeld door de toezichthouder, maar dat de zorgvuldigheid is geborgd.18 De Commissie-Ottow kwam tot dezelfde conclusie.19