I.C.6. De 'Amtstheorie' als heersende leer of als 'vluchttheorie'?

Onder de vlag van de 'Amtstheorie' wordt opgetreden als '(bijvoorbeeld) BerndMuller als Testamentsvollstrecker uber den Nachlass des Karl Ernst'.1 De Amtstheorie is in het Duitse recht in beginsel de heersende leer.2 DeTestamentsvollstrecker is drager van een privaatrechtelijk ambt of in de woorden van het 'Bundesgerichtshof':3

De heersende leer legt de nadruk op het feit dat de Testamentsvollstrecker 'Inhaber eines Privaten Amtes' is.

Het woord'Amt' treft men op verschillende plaatsen in de wet aan, te weten in § 2197, 2201, 2202, 2215, 2221, 2224, 2225 en 2226 BGB. De aanhangers van deze leer laten zich met name door de wet leiden.4 Naarmate ik meer over de 'Amtsheorie' lees, des te meer krijg ik het idee dat het een 'vluchttheorie' is, een theorie om om de hete brij heen te kunnen draaien, zodat men in het concrete geval nog alle kanten uit kan. Schmucker5 wijst er overigens dan ook terecht op dat het feit dat de Testamentsvollstrecker een ambt vervult, niet zonder meer met zich brengt dat er geen sprake kan zijn van vertegenwoordiging. Immers een 'Vormund' bekleedt ook een ambt, § 1886 BGB, en is toch wettelijk vertegenwoordiger 'des Mundels', § 1793 BGB. Een wettelijk vertegenwoordiger hoeft zich niet altijd iets van de wil van de vertegenwoordigde aan te trekken.6 Hieruit blijkt dat de Duitse erfrechtelijke doctrine tracht aan te tonen dat vertegenwoordiging en eigen recht elkaar niet hoeven uit te sluiten. Men zoekt naar voorbeelden en wie zoekt die zal vinden.

Zeer typerend is de relativering van de Amtstheorie door Lauer7,die daarbij wijst op een uitspraak van Schmidt,8 die erop neerkomt dat de kracht van de 'Amtstheorie' alleen gelegen kan zijn in het feit dat ze niet serieus genomen hoeft te worden als ze tot een ongunstige consequentie leidt.Voorts wijst zij op de inconsequentie dat de aanhangers van de leer van de Amtstheorie' wel allerlei voorschriften op het gebied van de vertegenwoordiging van toepassing verklaardhebben, zoals bijvoorbeeldde 'Selbsteintritt-regel' van § 181 BGB. Dit terwijl men de 'Vertretertheorie' nu juist afwijst. Blijkbaar ontkomt men in deze niet aan de gedachten van (erfrechtelijke) vertegenwoordiging?

Offergeld houdt het ondanks de heersende 'Amtstheorie' erop dat deTesta-mentsvollstrecker eine Institution'sui generis' blijft.9 Zo ook Schmucker die wijst op de open definitie van het 'Bundesgerichtshof' op grond waarvan de Testamentsvollstrecker 'die Stellung eines Treuhanders hat und Inhaber eines privaten Amtes' is. Op grond van deze dubbele definitie wordt zijn inziens '''die Eigenart der Testamentsvollstreckung'' als Rechtsinstitut sui generis deutlich.'10

Gezien het veelvoud dat er aan 'leren' is, is de kans groot dat een 'sui gene-ris-leer' 'de waarheid' uit haar aard het dichtst benadert. Iedere leer heeft immers zijn sterke en zijn zwakke punten.11 Het voordeel van een 'sui generis-leer' is dat, zoals de aanduiding reeds aangeeft, het 'van alles wat' is. Maar van 'wat'? En als schot voor de boeg: met 'sui generis' signaleert men dat er problemen zijn, maar lost men ze nog niet op. In ieder geval is de kracht van de recente Duitse dissertaties dat zij laten zien dat men zich niet te snel gewonnen moet geven bij de zoektocht naar de aard van een rechtsfiguur, ook al moet men (voorlopig)12 nog blijven zoeken.