Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/7.3.1:7.3.1 Artikel 18 lid 6

Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/7.3.1

7.3.1 Artikel 18 lid 6

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een bepaling die enigszins vergelijkbaar is met de bepaling van artikel 333k is die van artikel 18 lid 6. Daarin is een bijzondere statutaire inrichtingsverplichting opgenomen voor een specifieke situatie.

Artikel 18 lid 6 luidt:

`Na omzetting van een stichting moet uit de statuten blijken dat het vermogen dat zij bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven. Hetzelfde geldt voor de statuten van een rechtspersoon voor zover dit vermogen en deze vruchten daarop krachtens fusie of splitsing zijn overgegaan.'

Stichtingen kenmerken zich doordat zij een doelvermogen hebben. Oorspronkelijk stichtingsvermogen dat door de omzetting van een stichting tot het vermogen van een kapitaalvennootschap gaat behoren, dient niet voor uitkering vatbaar te zijn en dient gebonden te blijven aan het (oorspronkelijke) ideële doel van de stichting. Van die regel kan slechts worden afgeweken met toestemming van de rechter.

Zonder de regeling van artikel 18 lid 6 zou ideëel vermogen na de omzetting van een stichting direct gebruikt kunnen worden voor andere doeleinden dan het doel waarvoor het vermogen in de stichting is gehouden. Het aanwenden voor risicovolle ondernemersactiviteiten of het uitkeren aan aandeelhouders van een vennootschap welke het product is van de omgezette stichting zijn voorbeelden van door de wetgever onwenselijk geachte figuren.

De verplichting tot opname van de artikel 18 lid 6-bepaling zou een aanwending van het vermogen anders dan voor de omzetting van de oorspronkelijke stichting was voorgeschreven moeten voorkomen. In de literatuur is overigens gesteld dat ook wanneer de statuten een dergelijke bepaling ontberen, de vermogensklem niettemin bestaat.1 Groffen schrijft daarover:

`Artikel 2:18 BW maakt de omzetting van een stichting in een andere privaatrechtelijke persoon mogelijk, maar `beklemt' het vermogen van de stichting. Hierdoor blo het uitkeringsverbod na omzetting gelden ten aanzien van het stichtingvermogen. Uit de statuten van de omgezette stichting moet blijken dat het stichtingvermogen en de vruchten daarvan na omzetting slechts met toestemming van de rechter anders kunnen worden besteed (art. 2:18 lid 6 BW). Doordat de toestemming uit de statuten moet 'blijken, geldt het toestemmingsvereiste al op grond van de wet. De statuten moeten in verband met de kenbaarheid deze alleen nogmaals tot uitdrukking brengen. Het toestemmingsvereiste geldt derhalve ook indien het niet in de statuten is opgenomen.'2

In de visie van Groffen, welke door Snijder-Kuipers wordt onderschreven, geldt het vereiste ook wanneer de statuten dus geen regeling kennen, op grond van de (Nederlandse) wet.

Bij een juridische fusie gaat het beklemde vermogen mee over. Een verschil tussen een nationale fusie en een grensoverschrijdende fusie wat de overgang betreft bestaat niet. Kennen de statuten van de verkrijgende (Nederlandse of buitenlandse) vennootschap niet het voorschrift van artikel 18 lid 6 dan zegt dat (in de door Groffen opgebrachte visie) niets over de beklemming an sich. Het vermogen blijft beklemd; slechts de kenbaarheid van de beklemming komt bij gebreke van een daartoe strekkende statutaire bepaling ex artikel 18 lid 6 in het geding. De beklemming blijft op het vermogen rusten en voor andere aanwending dan het oorspronkelijke stichtingsdoel is goedkeuring van de Nederlandse rechter nodig.

De vraag die resteert is wat het gevolg is van handelen in strijd met de vermogensklem. Snijder-Kuipers3 ziet daarvoor vier mogelijkheden.

(i)

nietigheid van het besluit tot uitkering;

(ii)

vernietigbaarheid van de bestedingshandeling;

(iii)

het risico van ontbinding van de vennootschap op grond van artikel 21 lid 3;

(iv)

wanprestatie, onrechtmatige daad of onbehoorlijke taakvervulling van de (individuele) bestuurder.

Snijder-Kuipers gaat er zelf al vanuit dat van nietigheid van het besluit tot uitkering geen sprake is. Zij wijst daarbij op de tekst van artikel 18 lid 6. De bestedingshandeling is niet nietig maar vernietigbaar omdat de wet spreekt van 'mogen' en niet van `kunnen'.

Vernietiging van het besluit zal gebaseerd zijn op artikel 15 lid 1 sub a.4 Dat is een Nederlandse wettelijke bepaling die toepassing mist ten aanzien van een buitenlandse verkrijgende rechtspersoon. Ook vernietiging van de bestedingshandeling zal gebaseerd moeten zijn op Nederlands recht en om die reden falen ten aanzien van de buitenlandse verkrijgende vennootschap.

Hetzelfde geldt voor ontbinding van de vennootschap op grond van artikel 21 lid 3,5 en wanprestatie, onrechtmatige daad of onbehoorlijke taakvervulling van de (individuele) bestuurder. Het gaat om normen die getoetst worden binnen het Nederlandse rechtssysteem. Daarbij is mede van belang dat de bestuurders van de verkrijgende buitenlandse vennootschap wellicht niet eens bekend zijn of zouden kunnen zijn met de (Nederlandse) beklemming.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.