Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/7.3.2:7.3.2 Taak van de notaris met betrekking tot artikel 18 lid 6

Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/7.3.2

7.3.2 Taak van de notaris met betrekking tot artikel 18 lid 6

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Bij een fusie met een Nederlandse verkrijgende vennootschap1 zal de notaris er op toezien dat de bepaling van artikel 18 lid 6 wordt nageleefd. Wanneer een vennootschap met een beklemd vermogen zoals hiervoor bedoeld als verdwijnende vennootschap optreedt bij een grensoverschrijdende outbound fusie, lijkt op het eerste gezicht geen taak voor de notaris weggelegd.

Bij een outbound fusie is de taak van de notaris beperkt tot het afgeven van het pre fusie attest, dat (slechts) ziet op de voorbereidende fase.

De verklaring houdt in 'dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle besluiten die de afdelingen 2, 3 en 3a van deze titel en de statuten vereisen voor de deelneming van de vennootschap aan de grensoverschrijdende fusie en dat voor het overige de daarvoor in deze afdelingen gegeven vormvoorschriften zijn nageleefd' .2

Bij het toezicht op de rechtmatigheid van de fusie is bij een outbound fusie geen taak neergelegd voor de Nederlandse notaris.

Onderdeel van het pre fusie attest is het voorstel tot fusie. Dit voorstel moet de statuten bevatten van de verkrijgende vennootschap zoals die na de fusie zullen luiden. De inrichting van die statuten zal voornamelijk beheerst worden door het recht van het land dat de verkrijgende vennootschap beheerst. Artikel 18 lid 6 heeft daar geen werking.3 Het Nederlandse vennootschapsrecht kan zich niet dwingend mengen in de statutaire inrichtingseisen van een vennootschap die beheerst wordt door het recht van een andere lidstaat.

De notaris die betrokken is bij een grensoverschrijdende fusie zal als gevolg van het feit dat hij het fusievoorstel beoordeelt wel beschikken over documenten waaruit blijkt of de statuten van de verkrijgende vennootschap bepalingen bevatten in de lijn van artikel 18 lid 6. Maar zoals gezegd is, lijkt er geen grond voor de opname van een dergelijke bepaling nu artikel 18 lid 6 een bepaling van nationaal recht is.

Het waken over de beklemming in een Nederlandse vennootschap is niet een taak die aan de notaris toekomt. Het is de taak van de rechter. Enerzijds blijkt dat uit de tekst van artikel 18 lid 6: het is de rechter die een andere aanwending van het beklemd vermogen moet goedkeuren. Daarnaast heeft in de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van artikel 18 de Minister met zoveel woorden aangegeven dat het de uitdrukkelijke taak is van de rechter de bestemming van het vermogen in de gaten te houden.4 In het kader van de handhaving van de vermogensklem ziet Snijder-Kuipers5 een bijzondere taak voor de Nederlandse notaris:

`De notaris is betrokkene aangezien de notaris de akte van omzetting dient te verlijden. Op grond van art. 2:18 BW en de bepalingen uit de Wet op het notarisambt moet de notaris erop toezien dat de regelgeving juist wordt nageleefd. Wat gezegd is over de rechter met betrekking tot de mogelijkheid van bescherming van belangen geldt eveneens voor de notaris. De notaris zal kunnen controleren of besluitvorming in overeenstemming met statuten en eventuele reglementen heeft plaatsgevonden. Een statutaire bepaling met betrekking tot de vermogensklem zal worden opgenomen maar van de feitelijke naleving daarvan is de notaris niet op de hoogte. Wel kan gezegd worden dat de notaris speciaal moet toezien op de naleving van de vermogensklem op grond van de Wet op het notarisambt waaruit volgt dat de notaris het algemeen belang en de belangen van andere betrokkenen in het oog dient te houden.'

Ik lees haar stelling zo dat de notaris zorgvuldig dient te opereren bij een omzetting van een stichting en er daarbij voor dient in te staan dat artikel 18 lid 6 wordt nageleefd. De tekst van de statutair op te nemen bepaling dient tot stand te komen met zorgvuldige inachtneming van statutaire en reglementaire besluitvormingsvoorschriften. Voor die lezing was haar laatste zin niet nodig. Ik weet ook niet hoe ik die zin moet plaatsen. Ik kan mij niet voorstellen dat zij bedoeld heeft dat de notaris moet toezien dat het vermogen waarop de klem rust niet wordt aangewend in strijd met het oorspronkelijke doel van de stichting. Die taak is — zoals zij zelf ook schrijft voor de rechter. De notaris is niet de hoeder over het beklemde vermogen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.