6.5.5 Aanvaarding van bevoegdheid; art. 12 Vo-BIIbis

Art. 12 Vo-BlIbis maakt een belangrijke uitzondering op de hoofdregel van art. 8 lid 1, die een rol speelt in gevallen waarin de bevoegdheid van het gerecht ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid door 'de echtgenoten en door de personen die de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen' is aanvaard. De mogelijkheid van aanvaarding van rechtsmacht, oftewel prorogatie bestond ook onder de Vo-Brussel II, zij het in een beperktere vorm. Prorogatie was slechts mogelijk indien de vraag naar de ouderlijke verantwoordelijkheid zich voordeed in het kader van een bij hetzelfde gerecht aanhangige echtscheidingsprocedure. Bovendien was deze mogelijkheid beperkt tot gevallen waarin het kind zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een lidstaat had.1 Beide beperkingen zijn onder de Vo-Brussel lIbis komen te vervallen. Art. 12 Vo-BlIbis ziet op alle gevallen van ouderlijke verantwoordelijkheid, ongeacht of deze zich aandienen in het kader van een echtscheidingsprocedure of van een zelfstandige procedure. Voorts is het artikel ook van toepassing indien het kind zijn gewone verblijfplaats in een niet-lidstaat — met uitzondering van een staat die partij is bij het HKbV 1996 of HKbV 1961 — heeft,2 of als de gewone verblijfplaats van het kind niet kan worden vastgesteld (art. 13 lid 1 Vo-BlIbis). Het doel van art. 12 Vo-BlIbis is het bevorderen van overeenstemming tussen degenen die de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen met betrekking tot de vraag welke rechter van de zaak kennis dient te nemen. De mogelijkheid van prorogatie biedt partijen flexibiliteit en dient het belang van het kind vanwege de afwezigheid van jurisdictiegeschillen. De aanvaarding van bevoegdheid door partijen is alleen rechtsmachtscheppend als de prorogatie in het belang van het kind is (art. 12 lid 1 sub b en 12 lid 3 sub b).

Ingevolge art. 12 lid 1 is de op grond van art. 3 Vo-BIIbis3 bevoegde echtscheidingsrechter van een lidstaat ook bevoegd voor elke met de echtscheiding samenhangende kwestie inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Allereerst is vereist dat ten minste één van de echtgenoten de ouderlijke verantwoordelijkheid voor het kind draagt, hetgeen bepaald zal moeten worden volgens het op de ouderlijke verantwoordelijkheid toepasselijke recht. Voorts geldt dat de bevoegdheid van de echtscheidingsrechter uitdrukkelijk dan wel op enige andere ondubbelzinnige wijze door de echtgenoten en door de personen die de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen, is aanvaard. Het moment van aanvaarding is het tijdstip waarop de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt (art. 12 lid 1 sub b jo. art. 16).4 Ingevolge art. 12 lid 3 kan de bevoegdheid van gerechten van een lidstaat ook in andere procedures dan die genoemd in art. 12 lid 1, dat wil zeggen in zelfstandige procedures betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid, door 'alle partijen bij de procedure' worden aanvaard.5 Wat betreft het tijdstip en de vorm van de aanvaarding geldt hetzelfde als onder art. 12 lid 1.6 Bij de prorogatie in zelfstandige procedures geldt als extra voorwaarde dat het kind een nauwe band met die lidstaat heeft, 'met name omdat een van de personen die de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen, zijn gewone verblijfplaats in die lidstaat heeft of omdat het kind onderdaan van die lidstaat is' .7

Voor beide genoemde gevallen van prorogatie geldt dat de aanvaarding van de bevoegdheid in het belang van het kind moet zijn. De rechter zal van geval tot geval bepalen of hiervan sprake is. Een voorbeeld: als partijen niet van mening verschillen over de inhoud van de te nemen maatregelen kan de aanvaarding in het belang van het kind worden geacht. In dit kader kan nog worden gewezen op art. 12 lid 4 VoBIIbis. Hierin wordt bepaald dat de bevoegdheid die op basis van art. 12 lid 1 of lid 3 door partijen is aanvaard met name in het belang van het kind geacht wordt te zijn, indien het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het grondgebied van 'een derde staat' — niet zijnde een lidstaat — die geen partij is bij het HKbV 1996, en een procedure in die derde staat onmogelijk blijkt te zijn. De rechter wiens bevoegdheid is geprorogeerd, dient zich dan als een soort forum necessitatis aan. Voor de vraag wanneer een procedure in het buitenland onmogelijk is, kan worden gedacht aan de voorbeelden die bij de behandeling van het Nederlandse forum necessitatis (art. 9 sub b en c Rv) zijn genoemd; de eiser dreigt in een rechtsmachtvacuilm te belanden, omdat geen enkel relevant gerecht zich bevoegd verklaart, of een bevoegd gerecht voor de eiser feitelijk ontoegankelijk is, omdat het desbetreffende land in oorlog verkeert of door een natuurramp wordt geteisterd.