6.5.3 Schuldbeitritt

De Schuldbeitritt wordt in de Duitse financieringspraktijk veel gebruikt. De rechtsfiguur is niet opgenomen in het BGB1 en is vooral in de praktijk en de rechtspraak ontwikkeld.2 De rechtsfiguur komt gewoonlijk tot stand door medeondertekening van de kredietovereenkomst door de bijtredende ter zekerheid van de schuld. Schuldbeitritt kan worden aangegaan voor bestaande vorderingen als ook voor toekomstige vorderingen, mits deze laatsten maar voldoende zijn bepaald.3

De praktijk kent verschillende varianten van de Schuldbeitritt. Deze verschillende vormen hebben soms een vaste naam, maar de betreffende terminologie wordt ook wel gebruikt als synoniem voor elkaar. Termen als: Sicherungsgesamtschuld, Sicherungsschuldbeitritt, Übernahmeschuldbeitritts, Schuldmitübernahme of kumulatieve Schuldübernahme zijn hiervan een paar voorbeelden.

De Duitse rechtsliteratuur heeft getracht deze varianten te ordenen, om een gedifferentieerde juridische behandeling mogelijk te maken.4 Veelal wordt aan de hand van de onderscheidenlijke belangen van de bijtredende getracht om tot een indeling te komen. Hierbij worden de uiterste zijden van de schaal gevormd door enerzijds de Sicherungsschuldbeitritt, waarbij alleen de zekerheidstelling aan de schuldeiser wordt beoogd en anderzijds de Übernahmeschuldbeitritt, die een overname van de verbintenis met ontslag van de eerste schuldenaar moet bewerkstelligen.5

Tussen beide polen ligt een keur aan mogelijkheden die door partijen kan worden gebruikt om de overeenkomst naar hun behoeften te vormen. Om te bepalen of de bijgetreden schuldenaar gekwalificeerd moet worden als enkel een medeaansprakelijke schuldenaar of als een schuldenaar die naast aansprakelijkheid ook deelneemt in de lening, hangt volgens de rechtspraak niet af van de formele relaties in de zekerheidsovereenkomst. Volgens het BGH zijn de interne belangenverdeling en de omstandigheden van het geval maatgevend.6 In het vervolg van deze studie verwijst de term Schuldbeitritt specifiek naar de situatie waarbij de bijtredende zekerheid wil verlenen.

De Übernahmeschuldbeitritt heeft overeenkomsten met de schuldovername, § 414 BGB. Bij andere vormen van Schuldbeitritt is het onderscheid met § 414 BGB duidelijk. Bij de Schuldbeitritt komt de nieuwe schuldenaar naast de oude schuldenaar te staan en is hij hoofdelijk aansprakelijk voor de hoofdschuld. De schuldeiser heeft dan twee hoofdschuldenaren en kan vrijelijk kiezen wie hij aanspreekt. Bij een schuldovername treedt een nieuwe schuldenaar, met toestemming van de schuldeiser, in plaats van de oude schuldenaar.

De Schuldbeitritt moet ook worden onderscheiden van de Vertragsbeitritt, in die zin dat bij Schuldbeitritt de medeondertekenaar geen recht heeft op een tegenprestatie van de schuldeiser. Bij Vertragsbeitritt is dit wel zo. Een dergelijk onderscheid heeft verder geen gevolgen voor het verhaalsrecht van de schuldeiser. Het ‘bijtreden’ leidt in beide situaties tot hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van § 421 BGB. Hierbij heeft de hoofdelijkheid, analoog aan § 417 BGB, de aard en inhoud zoals die bestond op het moment van medeondertekening. De schuldeiser krijgt dus te maken met een extra schuldenaar, terwijl de vordering onveranderd blijft.7

Het onderscheid tussen de Schuldbeitritt en de borgtocht is soms dun, maar wel van belang. Aanname van de wettelijke borgtocht zorgt dat de schuldeiser eerst verhaal moet zoeken bij de hoofdschuldenaar voordat hij zich kan wenden tot de medeondertekenaar. De schuldeiser kan in dit geval geen gebruik maken van de keuzemogelijkheid die hoofdelijkheid biedt om ieder van de schuldenaren aan te spreken voor de gehele schuld.

De schuldeiser zou er daarom een belang bij hebben om een mondeling afgesproken borgtocht te heretiketteren tot een vormvrije Schuldbeitritt.8 Bij het vaststellen of er sprake is van een borgtocht of een Schuldbeitritt speelt aanvankelijk de inmiddels verlaten Interessentheorie een rol van betekenis. Volgens de Interessentheorie is het persoonlijk economisch belang van de bijtredende bij het door de eerste schuldenaar aangegane krediet doorslaggevend. Hierbij wordt de Schuldbeitritt, in tegenstelling tot de borgtocht, gezien als een vorm van zekerheid waarbij de bijgetreden schuldenaar een persoonlijk belang heeft bij de schuld. Dit persoonlijk belang blijkt volgens de Interessentheorie uit het al dan niet in acht nemen van de vormvoorschriften bij borgtocht. Deze vormvoorschriften zijn bedoeld om de altruïstisch handelende borg niet overhaast een voor hem belastende overeenkomst te laten aangaan. Als deze vormvoorschriften niet in acht worden genomen, dan wordt gedacht dat de bijtredende wel een persoonlijk economisch belang moet hebben bij de schuld waarvoor de zekerheid was verleend en wordt uitgegaan van een Schuldbeitritt.

Het BGH hanteert de Interessentheorie niet meer. Of de afgesproken zekerheid gekwalificeerd moet worden als borgtocht of Schuldbeitritt hangt af van de interpretatie van de partijbedoeling. Hierbij speelt met name de intentie van de medeondertekenaar een rol. Zo kan de afspraak duiden op borgtocht en geen Schuldbeitritt ingeval subsidiaire aansprakelijkheid is beoogd. Ook het belang van de medeondertekenaar bij het aangaan van het krediet kan uitsluitsel geven over het soort zekerheid dat is aangegaan.9 Hoewel de Schuldbeitritt anders dan de borgtocht geen afhankelijk recht is, kent de Schuldbeitritt wel Entstehungsakzessorietät. De bijgetreden schuldenaar, treedt bij in de schuld zoals deze op het tijdstip van bijtreden bestaat. Wanneer de schuldeiser bijvoorbeeld niets meer van de schuldenaar kan eisen, wegens nietigheid van de kredietovereenkomst, dan kan de schuldeiser ook niets van de bijgetreden schuldenaar eisen.10