9.3.2 De verhouding tot de aansprakelijkheid van de producent

Op grond van de in hoofdstuk 2 besproken regeling inzake productaansprakelijkheid (art. 6:185 e.v. BW) is de producent risicoaansprakelijk voor gebrekkige producten die hij op de markt heeft gebracht. Vanuit rechtseconomisch oogpunt is deze regel van risicoaansprakelijkheid voor de producent wenselijk.1 De aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van medische zaken heeft invloed op de vraag of er mogelijk een samenspel van meerdere vorderingen ontstaat. Een dergelijk samenspel is in paragraaf 9.2.4 besproken. Bij de afwezigheid van aansprakelijkheid van de hulpverlener zou er enkel een directe actie bestaan jegens de producent. De voor- en nadelen daarvan zijn in paragraaf 9.2.4 benoemd. Een regel van schuldaansprakelijkheid van de hulpverlener leidt er bij een correcte vaststelling van de norm in beginsel toe dat de hulpverlener zorgvuldig zal zijn, geen ongeschikte zaak zal gebruiken en derhalve niet aansprakelijk zal zijn. Een regel van risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener leidt ertoe dat de hulpverlener altijd aansprakelijk zal zijn voor het gebruik van een ongeschikte hulpzaak.2 Indien de ongeschiktheid het gevolg is van de gebrekkigheid van het product (en bijvoorbeeld niet van een foutieve keuze of toepassing), ontstaat er bij een regel van risicoaansprakelijkheid een samenloop van mogelijke vorderingen voor de gelaedeerde. De vraag is of dit een wenselijk gevolg is uit het oogpunt van preventie en minimalisering van de totale ongevalskosten.

In het kader van preventie dient bij gebrekkige medische zaken voorop gesteld te worden dat primair de producent zorgprikkels dient te ontvangen. Het is derhalve van belang dat een regel van risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener hier geen afbreuk aan doet. Zoals reeds naar voren kwam, kan de producent zijn aansprakelijkheid uitsluiten in een contractuele verhouding met zijn wederpartij, waardoor een regresvordering van de hulpverlener belemmerd wordt. Dit hoeft voor de prikkelwerking echter niet per definitie een belemmering op te leveren aangezien de betrokken actoren professionele partijen zijn en een exoneratie een risicotransfer kan behelzen waar een vergoeding voor betaald wordt. De hulpverlener sluit een koopovereenkomst met de producent van de zaak (mogelijk met tussenschakels) en in die overeenkomst wordt de aansprakelijkheid van de producent uitgesloten, waardoor het risico op aansprakelijkheid verschuift naar de hulpverlener en de prijs lager zal zijn dan wanneer de producent het risico draagt. Dit kan tot een optimale interne allocatie van het risico leiden. Daarnaast is het van belang om te constateren dat (risico)aansprakelijkheid van de hulpverlener geen afbreuk doet aan het bestaan van een directe actie van de gelaedeerde jegens de producent waardoor – ook als de producent zijn aansprakelijkheid uitsluit in zijn verhouding tot de hulpverlener – een aansprakelijkheidsrisico blijft bestaan met de bijbehorende prikkelvoordelen.

Een voordeel van het bestaan van een risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener naast die van de producent is dat de hulpverlener eveneens prikkels ontvangt ten aanzien van de aanschaf, het onderhoud en het gebruik van de zaak. De zekerheid van aansprakelijkheid bij het intreden van schade zorgt ervoor dat de hulpverlener alle dimensies van zorg in acht zal nemen die dit intreden kunnen voorkomen, mits de prijs van preventie niet hoger is dan de verwachte schade. Zelfs als het risico niet schuilt in onzorgvuldig gebruik of onderhoud, kan een prikkel nuttig zijn omdat het hem ertoe kan aanzetten kritisch te zijn op de producent van wie hij besluit zijn zaken af te nemen en de informatie die hij van de producent ontvangt.

Indien het gaat om een onbekend, ontwikkelingsrisico kan een risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener tot een chilling effect leiden. Hier staat tegenover dat, als de hulpverlener niet aansprakelijk is voor ontwikkelingsrisico’s, de patiënt de schade die hierdoor ontstaat zal moeten dragen. Immers, in het huidige regime van productaansprakelijkheid kan hij deze schade niet op de producent verhalen. Het nadeel hiervan is dat hij vanwege zijn informatieachterstand in nog mindere mate dan de hulpverlener en de producent een ontwikkelingsrisico kan voorzien en derhalve de volle prijs van de dienst niet correct zal kunnen inschatten. Dit zal een negatieve invloed hebben op zijn zorg- en activiteitenniveau. Om die reden is het lastig een voorkeur uit te spreken voor een aansprakelijkheidsregime voor ontwikkelingsrisico’s. Ervan uit gaande dat de patiënt niet voor alle schade verzekerd is, de hulpverlener wel verzekerd is, de hulpverlener de schade daarnaast kan spreiden via de prijs van de dienst en deze mogelijkerwijs kan verhalen op de producent (die wederom kan spreiden via de prijs van het product),3 kan een voorkeur voor risicoaansprakelijkheid gelden. Zoals reeds onder het kopje ‘spreidingsmogelijkheden’ is besproken, vervalt deze voorkeur indien de kosten van de dienst hierdoor dermate hoog worden dat zij de volle prijs voor de patiënt bij een regime van schuldaansprakelijkheid zouden overstijgen.

Ook buiten de gevallen van ontwikkelingsrisico’s kleeft aan het bestaan van een risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener naast die van de producent een risico op hogere administratieve kosten. In plaats van één vordering, zal de schade nu gealloceerd worden door middel van meerdere (regres)vorderingen, hetgeen de systeemkosten zou kunnen opdrijven. Daar zou tegenover kunnen staan dat een vordering jegens een contractuele wederpartij eenvoudiger en derhalve minder kostbaar zou kunnen zijn dan een vordering jegens een buitencontractuele onbekende actor. De vraag is echter of dit de stijging in kosten die de toename in vorderingen bewerkstelligt voldoende compenseert, hetgeen een empirische vraag behelst die buiten het bestek van dit onderzoek valt.