5.2.2.1 Huidig recht: contractuele samenwerkingsverbanden

Historisch gezien is de maatschap ontwikkeld als een samenwerkingsverband voor de uitoefening van een beroep. Ook thans nog wordt de maatschap vaak gebruikt bij samenwerkingsverbanden van beroepsbeoefenaren, zoals advocaten, accountants en artsen. De wettelijke omschrijving van de maatschap – namelijk de overeenkomst, waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen1 – sluit bedrijfsuitoefening door de maatschap echter niet uit. Dorhout Mees concludeerde dat voor de maatschap geldt dat deze als contractueel samenwerkingsverband uitsluitend een bedrijf kan uitoefenen en dat de maten zowel een bedrijf als – indien een natuurlijk persoon – zelfstandig een beroep kunnen uitoefenen.2 Deze visie, waarbij de maatschap zelf geen beroep maar uitsluitend een bedrijf kan uitoefenen, sluit aan bij de visie dat een rechtspersoon ook geen beroep kan uitoefenen. Echter, in lijn met hetgeen ik onderzocht over de ontwikkeling in de visie op de rechtspersoon, waaruit volgt dat ook een rechtspersoon een beroep kan uitoefenen,3 lijkt het mij ook mogelijk dat de maatschap een beroep uitoefent.

Van de vennootschap onder firma is in het Wetboek van Koophandel uitdrukkelijk vastgelegd dat het moet gaan om een maatschap, tot de uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam aangegaan.4 De commanditaire vennootschap is een bijzondere vorm van de vennootschap onder firma, waarbij naast een of meer beherende vennoten ook een of meer commanditaire vennoten deel uitmaken van het samenwerkingsverband.5

Van oudsher werd het contractuele samenwerkingsverband gezien als een samenwerkingsverband tussen de vennoten en niet zozeer als een zelfstandig rechtssubject. De Hoge Raad heeft in 1976 voor de maatschap erkend dat wanneer zij op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam aan het rechtsverkeer deelneemt, zij als eisende of verwerende partij kan optreden in plaats van de afzonderlijke vennoten.6 Voor de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap bleek dit al uit de redactie van artikel 5 lid 1 onder 1 en 2 Rv, waarin sinds 1 januari 1935 stond dat indien de eisende of verwerende partij een vennootschap is, haar benaming in de plaats van de naam en voornaam moet worden vermeld.78

Contractuele samenwerkingsverbanden die naar buiten toe onder een bepaalde naam optraden, werden dus wel als een soort van rechtssubject erkend, in de zin dat ertegen in rechte kan worden opgetreden en het ook zelf in rechte kan optreden. Ook geldt voor deze samenwerkingsverbanden dat zij een in rechte erkend afgescheiden vermogen hebben.9 De erkenning als procespartij en het erkennen van een afgescheiden vermogen betekent echter niet dat de contractuele samenwerkingsverbanden rechtspersoonlijkheid hebben.

Dat een vennootschap onder firma geen rechtspersoonlijkheid heeft maar zowel in verschillende wetten als in het maatschappelijk verkeer wel als een afzonderlijk rechtssubject wordt gezien, dat zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen en een afgescheiden vermogen heeft, is door de Hoge Raad in zijn arrest inzake Bepro in 2015 expliciet overwogen.10 Kortmann en Faber wijzen er in hun annotatie in de JOR op dat uit deze overweging van de Hoge Raad niet mag worden afgeleid dat een afgescheiden vermogen ook daadwerkelijk een rechtssubject is. Wel kan een afgescheiden vermogen in een aantal opzichten gelijkgesteld worden met een rechtssubject. Kortmann en Faber nemen aan dat dit niet alleen geldt voor de vennootschap onder firma, maar ook voor de commanditaire vennootschap en de maatschap.11

Het is dus niet eenvoudig om het contractuele samenwerkingsverband juridisch goed te duiden. Enerzijds zijn er de samenwerkingsverbanden waarbij het samenwerkingsverband voor derden kenbaar onder een bepaalde naam aan het rechtsverkeer deelneemt. Deze worden wel aangeduid als ‘open samenwerkingsverbanden’. Anderzijds zijn er de samenwerkingsverbanden waarbij een dergelijke open structuur er niet is, de zogenoemde ‘stille samenwerkingsverbanden’. Het onderscheid tussen een open en een stil samenwerkingsverband is van invloed op de voor deze samenwerkingsverbanden geldende administratieplicht.

Aangezien contractuele samenwerkingsverbanden – open of stil – geen rechtspersoonlijkheid hebben en dus geen privaatrechtelijke rechtspersonen naar Nederlands recht in de zin van artikel 2:3 BW zijn, geldt de administratieplicht van artikel 2:10 BW niet voor hen.

Bij gebreke van een bijzondere bepaling in Boek 7A BW en het Wetboek van Koophandel met betrekking tot de administratieplicht voor de maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, is relevant of artikel 3:15i BW van toepassing is. Passend bij de visie op het contractuele samenwerkingsverband als slechts de samenwerking tussen de vennoten, is de gedachte dat op het samenwerkingsverband zelf geen administratieplicht rust, maar dat deze rust op de (beherende) vennoten. Iedere (beherende) vennoot is dan verplicht van zijn vermogenstoestand (inclusief zijn aandeel in het samenwerkingsverband) en van alles betreffende het bedrijf of zelfstandig uitgeoefende beroep een administratie te voeren.12 De kwalificatie van de commanditaire vennoot in de commanditaire vennootschap verdient hierbij nog afzonderlijk aandacht. Het enkele ter beschikking stellen van geld door een commanditaire vennoot aan de specifieke commanditaire vennootschap laat zich niet makkelijk duiden als het uitoefenen van een bedrijf of zelfstandig beroep. Het kan echter wel zo zijn dat de commanditair vennoot zelfstandig beschouwd een bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent. In dat geval is artikel 3:15i BW van toepassing op de commanditaire vennoot.

Bij de ontwikkeling naar het onderscheid tussen een stil en open samenwerkingsverband past echter ook een genuanceerde manier van beoordelen van de administratieplicht van het samenwerkingsverband. Bij het stille samenwerkingsverband past de visie dat de administratie moet worden gevoerd door de (beherende) vennoten. Zij zijn ook degenen die naar buiten toe het bedrijf of zelfstandig het beroep uitoefenen. Bij het open samenwerkingsverband, waarbij het samenwerkingsverband naar buiten toe ook daadwerkelijk het bedrijf of zelfstandig het beroep uitoefent, en rechtssubjectiviteit toekomt, past het dat ook artikel 3:15i BW op het samenwerkingsverband zelf van toepassing is,13 uiteraard wanneer het bedrijf of beroep in Nederland wordt uitgeoefend. Dit onderscheid, waarbij voor open contractuele samenwerkingsverbanden een zelfstandige administratieplicht geldt, los van die van de (beherende) vennoten, doet ook recht aan de maatschappelijke positie van deze samenwerkingsverbanden. Omvangrijke infrastructurele projecten worden bijvoorbeeld geregeld uitgevoerd in de vorm van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap. Het komt mij onwenselijk voor dat voor dergelijke omvangrijke projecten geen afzonderlijke administratieplicht zou gelden. Ik zou een vergelijking willen maken met de situatie vanaf 1838 waarbij de boekhoudplicht gold voor de koopman, hoe klein ook maar bijvoorbeeld niet voor een aannemer van een bouwwerk. Deze is opgeheven door af te stappen van de koopman als degene op wie de boekhoudplicht rust. Bij het contractuele samenwerkingsverband zou deze situatie kunnen worden opgeheven door expliciet artikel 3:15i BW van toepassing te verklaren.

Voor de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap zou de toepasselijkheid van artikel 3:15i BW ook nog kunnen worden gebaseerd op het bepaalde in artikel 15 WvK. Daarin is expliciet bepaald dat de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap worden geregeerd door de overeenkomst tussen partijen, het Wetboek van Koophandel en het Burgerlijk Recht. Bij gebreke van een bijzondere bepaling in het Wetboek van Koophandel over de administratieplicht voor de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap, is artikel 3:15i BW via artikel 15 WvK rechtstreeks van toepassing indien en voor zover een bedrijf of zelfstandig een beroep in Nederland wordt uitgeoefend. Voor de maatschap ontbreekt een dergelijke bepaling in Boek 7A BW. Dat artikel 3:15i BW op de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap van toepassing is, kan ook worden ontleend aan artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW, tweede zin. Daarin staat dat de eerste zin van dat artikellid – bij schending van de administratieplicht staat onbehoorlijk bestuur vast en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement – ook geldt indien een naamloze vennootschap of besloten vennootschap de volledig aansprakelijke vennoot is van een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap en artikel 3:15i BW is geschonden.

Het open samenwerkingsverband moet op grond van artikel 3:15i lid 1 BW van de vermogenstoestand – het afgescheiden vermogen – aantekening houden en ook van alles betreffende uit door het contractuele samenwerkingsverband uitgeoefende bedrijf of beroep. Ook de overige verplichtingen van artikel 3:15i lid 2 j° 2:10 lid 2 tot en met 4 BW zijn op de open maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap van toepassing.14 Binnen het samenwerkingsverband is (zijn) de beherend venno(o)t(en) verantwoordelijk voor het voeren van de administratie.

De positie van de vennoten in de verschillende open samenwerkingsverbanden moet worden onderscheiden van die van het samenwerkingsverband zelf. Voor de vennoten geldt dat een eigen beoordeling moet worden gemaakt over de toepasselijkheid van een civielrechtelijke administratieplicht, afhankelijk van de juridische hoedanigheid van de vennoot.

De fiscaalrechtelijke administratieplicht rust ook op de personenvennootschap. In artikel 52 AWR wordt de fiscaalrechtelijke administratieplicht opgelegd aan onder meer lichamen. Lichamen worden in de Algemene wet inzake rijksbelastingen gedefinieerd als verenigingen en andere rechtspersonen, maat- en vennootschappen, ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen en doelvermogens.15 Anders dan onder het civiele recht zijn contractuele samenwerkingsverbanden, ongeacht of deze stil of open zijn, fiscaalrechtelijk gezien lichamen, die ook een zelfstandige fiscaalrechtelijke administratieplicht kennen.