1.3 Methodologie

De genoemde onderzoeksvraag is klassiek juridisch-dogmatisch van aard. Om deze te kunnen beantwoorden, is het nodig de vier daarin genoemde rechtsbeginselen te operationaliseren. Dat brengt de nodige moeilijkheden met zich. Er wordt veel getwist over wat nu precies de inhoud, grondslag en functie van rechtsbeginselen is.1 Ook wordt er regelmatig op gewezen dat rechtsbeginselen geen scherpe grenzen hebben, dat ze daardoor lastig te operationaliseren zijn en dat daarom een duidelijke, objectieve toetsing van concrete ontwikkelingen aan algemene beginselen niet goed mogelijk zou zijn.2 Prakken en Roef stellen zelfs dat het toetsen van voorfasedelicten aan klassieke beginselen niet zinvol zou zijn, omdat het strafrecht in de risicosamenleving volgens hen naar zijn aard anti-dogmatisch zou zijn.3 De toepassing van juridische beginselen, die naar hun aard dogmatisch zijn, kan volgens hen daardoor alleen tot de verwerping van voorfasedelicten leiden, zodat het antwoord al bij voorbaat vaststaat.4 De Hullu waarschuwt bovendien dat er ook geen algemene regels te formuleren zijn op grond waarvan dwingend kan worden gesteld dat bepaald gedrag wel of niet strafbaar moet worden gesteld.5 Om een oordeel te geven over de grenzen van het strafrecht, is het immers noodzakelijk om te weten wat we eigenlijk met het strafrecht willen bereiken. Over die vraag bestaat echter al sinds mensenheugenis geen overeenstemming.6

Ondanks deze problemen en controverses wordt de gelding van beginselen als zodanig zelden ter discussie gesteld.7 Wel gaan, zoals ’t Hart terecht opmerkt, achter de vrijwel onbetwiste steun voor deze beginselen bij nader inzien vaak volstrekt verschillende, veelal stilzwijgende en impliciete vooronderstellingen en opvattingen schuil over onder meer mensbeelden, de aard van beginselen, de verhouding tussen wetgever en rechter en de functie van het strafrecht.8 Beginselen zijn multi-interpretabel en de wijze waarop beginselen worden geïnterpreteerd is van cruciaal belang voor de grenzen die ze stellen.9 Dat roept het gevaar op dat een beginsel een containerbegrip wordt, waarin iedereen naar believen zijn eigen normatieve opvattingen onder kan brengen (of: verbergen) zonder al te veel te worden tegengesproken, omdat iedereen het er op hoofdlijnen wel over eens is dat het beginsel moet gelden.10 Beginselen worden soms ook zo ruim en algemeen geformuleerd dat er weliswaar brede steun voor is, maar dat ze haast geen onderscheidend vermogen hebben.11 Toetsing aan beginselen blijft daardoor regelmatig in nietszeggende platitudes hangen, of wordt zelfs gebruikt om – al dan niet bewust – de subjectieve opvattingen van de auteur als objectieve toetssteen te presenteren.12 Wellicht dat dit (deels) verklaart waarom beginselmatige kritiek vanuit de strafrechtswetenschap aan de politiek soms aan dovemansoren lijkt te zijn gericht.

Met Groenhuijsen meen ik dat de rechtsgeleerde taak in dit verband vooral moet bestaan uit het doordenken en analyseren van de (interne logica achter de) verschillende benaderingen, los van een oordeel over politieke wenselijkheid daarvan.13 Om de normatieve veelzijdigheid van beginselen tot zijn recht te laten komen, moeten beginselen mijns inziens daarom van meerdere kanten worden belicht.14 Historische, politiek-filosofische, criminologische en juridisch-dogmatische overwegingen spelen daarin allemaal een rol. In dit proefschrift worden de vier genoemde beginselen daarom vanuit drie verschillende perspectieven geïnterpreteerd, namelijk vanuit liberaal, communitaristisch en functionalistisch perspectief (daarover §1.4). Afhankelijk van het gekozen perspectief, komt aan beginselen een andere functie en betekenis toe, als gevolg waarvan de grenzen van het strafrecht ergens anders komen te liggen.15 Zoals in §1.5 nog zal blijken, is zelfs de vraag wat eigenlijk een voorfasedelict is van het gekozen perspectief afhankelijk.

De drie hierna te bespreken perspectieven – liberalisme, communitarisme en functionalisme – zijn gereconstrueerd uit argumenten in de literatuur over de (on)wenselijkheid van strafbaarheid in de voorfase.16 Gaten in redeneringen zijn daarbij steeds opgevuld door de (al dan niet impliciete) grondslagen achter de perspectieven logisch te doordenken om zo tot een intern zo consistent mogelijke visie te komen. Daarvoor zijn op theoretisch niveau onder meer verbanden gelegd met bestaande politiek-filosofische theorieën, in het bijzonder die over burgerschap.17 De diversiteit aan standpunten over de grenzen van strafbaarheid in de voorfase wordt door verschillende auteurs namelijk gerelateerd aan visies op de verhouding tussen staat en burger.18

Bij de omzetting van deze theorieën naar de strafrechtelijke context is geprobeerd ieder perspectief zo zuiver en overtuigend mogelijk neer te zetten en zo scherp mogelijk tot uitdrukking te brengen wat het perspectief binnen het strafrecht kenmerkt en onderscheidend maakt.19 De gekozen werkwijze is dus zowel inductief als deductief van aard: de in de literatuur gevonden inzichten zijn steeds gecategoriseerd binnen de hierna in §1.4 te bespreken perspectieven en de gemeenschappelijkheden van die perspectieven zijn, in combinatie met de genoemde theorieën, gebruikt om gaten in de redeneringen in de geraadpleegde literatuur op te vullen.20 De gekozen aanpak is daarmee enerzijds een reconstructie van de (soms onbesproken) ideologische uitgangspunten achter de argumenten van juridische auteurs die schrijven over de grenzen van strafbaarheid in de voorfase en anderzijds een doordenking van die uitgangspunten bij de interpretatie en toepassing van de genoemde vier beginselen op het fenomeen van strafbaarheid in de voorfase.

Deze benadering roept wellicht een aantal vragen op. Allereerst worden, door expliciet juridische beginselen te interpreteren in het licht van politiek-filosofische stromingen, strafrecht en politieke filosofie met elkaar verbonden. Dat wordt in Nederlands juridisch onderzoek niet vaak gedaan. Tegelijkertijd is het mijns inziens vrijwel onmogelijk om op een inhoudelijk zinvolle manier over de grenzen van het strafrecht te spreken zonder de rol van politiek-filosofische opvattingen daarin te onderkennen. Dat is overigens ook weer geen volstrekt nieuw inzicht; ook volgens andere auteurs bestaat er een nauw verband tussen enerzijds opvattingen over de grenzen van het strafrecht in de voorfase en anderzijds politiek-filosofische theorieën over burgerschap en de verhouding tussen staat en burger.21

Ten tweede verdient erkenning dat binnen de hierna in §1.4 nog te bespreken politiek-filosofische stromingen een grote diversiteit aan opvattingen te onderscheiden is. Dat roept mogelijk de kritiek op dat de invulling die binnen het bestek van dit proefschrift aan deze stromingen wordt gegeven, niet (voldoende) zou corresponderen met wat een ‘echte’ aanhanger van een van die stromingen zou vinden. Dat probleem wordt nog eens versterkt doordat deze burgerschapstheorieën oorspronkelijk ook niet zijn ontwikkeld om de grenzen van het strafrecht mee te beoordelen. De perspectieven moeten echter vooral worden gezien als theoretische ideaaltypen. In de praktijk zijn er weinig tot geen auteurs die zuiver in één stroming te plaatsen zijn.22 Bovendien moet goed voor ogen worden gehouden dat de perspectieven vooral een middel zijn om argumenten te structureren, overzicht te krijgen over de verschillende opvattingen en te verklaren waarom verschillende auteurs met een beroep op dezelfde beginselen tot verschillende uitkomsten komen. Dat heeft zijn doorwerking in de interpretatie van die perspectieven en is daarnaast ook nodig willen de gekozen perspectieven meer licht kunnen werpen op de grenzen van strafbaarstellingen in de voorfase.

Het onderhavige onderzoek is verder klassiek juridisch-dogmatisch van aard. Dat wil zeggen dat het onderzoek primair bestaat uit een inventarisatie, selectie en bestudering van relevante wetgeving, jurisprudentie en rechtsgeleerde literatuur over strafbaarheid in de voorfase. Voor wat betreft wetgeving, ligt – zoals hiervoor in §1.2.3 al werd opgemerkt – de nadruk op voorfasedelicten in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht. Voorfasebepalingen in wetgeving van andere (westerse) landen worden wel regelmatig bij wijze van illustratie of ter contrastering aangehaald. De opkomst van strafbaarstellingen in de voorfase is immers geen puur Nederlands fenomeen.23 Van een systematische rechtsvergelijking is echter geen sprake. Het is nadrukkelijk niet het doel om uitputtend het buitenlandse recht weer te geven, maar veeleer om door middel van relevante inzichten uit buitenlands recht – in het bijzonder uit Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten en in mindere mate uit België, Zweden en Italië – nieuwe perspectieven op het Nederlandse recht te bieden. In dat licht is ook de uitleg van relevante wetsbepalingen in parlementaire stukken en nationale en internationale jurisprudentie bestudeerd, in het bijzonder de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Bij bepalingen die hun oorsprong hebben in internationale verdragen of supranationale wetgeving zijn uiteraard ook steeds die achterliggende instrumenten bekeken.

Voor wat betreft de selectie van literatuur moet tot slot worden opgemerkt dat, hoewel is gestreefd naar een zo uitputtend mogelijke inventarisatie van Nederlandstalige literatuur over strafbaarheid in de voorfase, volledigheid uiteraard niet haalbaar is. Als na verloop van tijd geen nieuwe standpunten of interpretaties meer boven kwamen drijven, maar slechts een herhaling van (variaties op) reeds gevonden standpunten en interpretaties werd gevonden, is dat als indicatie voor verzadiging en daarmee voldoende volledigheid beschouwd. Naast Nederlandstalige literatuur, is ook veel niet-Nederlandstalige literatuur geraadpleegd. Dat is vooral gedaan indien daar direct of indirect door Nederlandstalige literatuur naar werd verwezen (de zogenoemde sneeuwbalmethode). Het gebruik van deze internationale literatuur is namelijk vooral bedoeld om de bredere, internationale context van de problematiek te schetsen en fungeert daarnaast als inspiratiebron en spiegel. De in het buitenland gebruikte argumenten en de aldaar gemaakte keuzes kunnen immers ook interessant zijn voor de Nederlandse context.