1.5 Definitie van het begrip voorfase

Zoals in §1.3 al werd opgemerkt, zijn de zojuist omschreven perspectieven wellicht direct relevant als het gaat om de vraag welke strafbare feiten precies onder de voorfase vallen. Die vraag lijkt namelijk op het eerste gezicht eenvoudiger te beantwoorden dan ze is. Dat komt in belangrijke mate doordat ieder antwoord op de vraag wat een voorfasedelict is, een visie lijkt te veronderstellen op wat eigenlijk een ‘voltooid’ delict is. Een voorfasedelict is immers steeds een afgeleide van een voltooid delict.1 De vraag wat een voltooid delict is, hangt op zijn beurt weer af van de vraag welke rechtsgoederen directe bescherming verdienen en welke goederen slechts indirect een ander rechtsgoed beschermen.2 Op die manier lijkt de afbakening van de voorfase nauw samen te hangen met algemene theorieën over strafwaardigheid. Een normatief onderzoek naar de strafwaardigheid van voorfasedelicten vereist daarom eigenlijk een heldere, algemene theorie over de te beschermen rechtsgoederen en relevante krenkingen daarvan.3

Afhankelijk van de vraag of het recht op privacy een rechtsgoed is, kan immers een delict als huisvredebreuk (artikel 138 lid 2 Sr) ofwel als voltooide inbreuk op dat recht op privacy, ofwel als de voorfase van een inbreuk op bijvoorbeeld het recht op eigendom (in de vorm van poging tot woningdiefstal) worden gezien.4 Indien bijvoorbeeld enkel fysieke schade en letsel strafwaardig zijn, is een delict als bedreiging (artikel 285 Sr) een voorfasedelict, maar als veiligheidsgevoelens als zodanig beschermenswaardig zijn, is bedreiging juist een voltooid delict.5 In zijn algemeenheid zijn met een enge interpretatie van het schadebeginsel veel meer delicten voorfasedelicten dan met een ruime interpretatie.6 Als gevaar voor schade als zodanig bijvoorbeeld al strafwaardig is, kan een delict als samenspanning als voltooid delict worden gezien, terwijl als enkel daadwerkelijk toegebrachte schade strafwaardig is, samenspanning nog de onvoltooide vorm is van een toekomstig voltooid delict.7 Omdat bepaald geen overeenstemming bestaat over de vraag welke vormen van aantasting van rechtsgoederen zelfstandig bescherming verdienen en welke ‘slechts’ afgeleide bescherming, valt ook geen eenduidig antwoord te geven op de vraag hoe de fase voorafgaand aan het voltooide feit precies moet worden afgebakend en gedefinieerd.

De vraag wat precies onder de voorfase van het strafbare feit moet worden verstaan, is dus lastig in zijn algemeenheid te beantwoorden, maar de in §1.4 besproken rechtspolitieke en rechtsfilosofische perspectieven kunnen daarbij mogelijk wel helpen. Gevolg daarvan is wel dat de reikwijdte van het onderzoek voor wat betreft de vraag wat een voorfasedelict is, per perspectief verschilt. Dat op die manier geen uniform antwoord te geven is op de vraag wat voorfasedelicten zijn, is overigens veel minder problematisch dan op het eerste gezicht wellicht lijkt. Het is immers niet noodzakelijk één overkoepelend onderscheid te maken tussen voltooide delicten en voorfasedelicten om binnen de genoemde perspectieven de fricties tussen de genoemde beginselen en strafbaarheid in de voorfase te onderzoeken.

Wel is het op deze plek goed om ter illustratie enige voorbeelden te geven van wat door de meeste auteurs als voorfasedelicten worden gezien, om zo – overigens in lijn met de hierna in §5.4.2.1 nog te bespreken prototypentheorie – toch een meer algemeen beeld van de voorfase te schetsen. Om te beginnen worden onder de voorfase uiteraard de algemene leerstukken poging (artikel 45 Sr) en voorbereiding (artikel 46 Sr) uit Titel IV van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafrecht geschaard.8 In één adem door wordt meestal ook samenspanning (artikel 80 Sr) genoemd.9 Ook aanslag (artikel 79 Sr) wordt doorgaans gezien als een soort algemene pogingsvorm, aangezien reeds van een ‘voltooide’ aanslag kan worden gesproken als – net als bij poging – sprake is van een begin van uitvoering.10 Naast deze min of meer algemene leerstukken worden vaak ook diverse zelfstandig strafbaar gestelde voorfasedelicten genoemd. Verschillende (formeel voltooide) delicten bevatten bijvoorbeeld een variant van de werkwoorden ‘trachten’ of ‘kan worden’ en zijn daardoor eigenlijk zelfstandig strafbaar gestelde pogingshandelingen.11 Ook voorbereidingshandelingen worden regelmatig zelfstandig strafbaar gesteld. Denk aan voorbereiding van een aanslag tegen de staat (artikel 96 lid 2 Sr), voorbereiding van het in verbinding treden met een buitenlandse mogendheid (artikel 97 lid 2 Sr), voorbereiding van openbaring van staatsgeheimen (artikel 98a lid 3 Sr), voorbereiding van verschillende vormen van vervalsing (artikelen 214, 223, 234 en 337 Sr) en voorbereiding van handel in harddrugs (artikel 10a Opiumwet).12 Het gaat dan meestal om het voorhanden hebben, aanschaffen of verschaffen van middelen of inlichtingen ten behoeve van een bepaald delict, zonder dat is vereist dat dat delict daadwerkelijk is voltooid.13 Een andere variant betreft het verrichten van bepaalde gedragingen die puur op zichzelf beschouwd niet strafwaardig zijn, maar die strafbaar worden omdat ze met een bepaalde kwade, toekomstige intentie worden verricht, zoals bij het zogeheten grooming van minderjarigen (artikel 248e Sr).14 Ook doleuze gevaarzettingsdelicten zijn vanuit dat oogpunt doorgaans in wezen voorfasedelicten.15 Daarnaast kunnen diverse vormen van samenwerking voorafgaand aan een gepland delict als voorfasehandelingen worden gezien, zolang voor strafbaarheid van die samenwerking niet is vereist dat het voltooide delict heeft plaatsgevonden. Denk dan bijvoorbeeld aan deelname aan criminele of terroristische organisaties (artikel 140 en 140a Sr).16 In het verlengde daarvan kunnen ook veel andere strafbepalingen, die van toepassing zijn ongeacht of een daarin genoemd toekomstig grondfeit is gevolgd, zoals opruiing (artikel 131 Sr), als voorfasedelicten worden gezien in die gevallen waarin géén grondfeit is gevolgd.17

Ter nadere duiding is het goed om ook een aantal voorbeelden te geven van strafbare feiten en leerstukken die mijns inziens beter niet als voorfasedelicten kunnen worden gezien. Om te beginnen kunnen medeplichtigheidshandelingen ook voorbereidingshandelingen zijn, namelijk als de medeplichtige opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft tot het plegen van een misdrijf (artikel 48 sub 2 Sr) en kan ook bij medeplegen de bijdrage van de medepleger (deels) uit voorbereidingshandelingen bestaan.18 Uiteindelijk is echter bij zowel medeplegen als medeplichtigheid – en alle andere deelnemingsvormen – op grond van het accessoriteitsvereiste vereist dat er uiteindelijk wél een grondfeit is gepleegd (of een poging daartoe of voorbereiding daarvan).19 Kenmerkend aan de voorfase is mijns inziens dat er uiteindelijk juist géén grondfeit hoeft te zijn gevolgd. Om die reden zou ik ook uitlokking (artikel 47 lid 1 sub 2 Sr) en doen plegen (artikel 47 lid 1 sub 1 Sr) liever niet als voorfasedelicten willen zien, maar poging tot uitlokking (artikel 46a Sr, voorheen artikel 134bis (oud) Sr) en poging tot en voorbereiding van medeplichtigheid (artikel 133 en 134 Sr) wel.20

Mede gelet op de hiervoor genoemde voorbeelden van delicten die doorgaans als voorfasedelict worden gezien, is mijns inziens kenmerkend aan de voorfase dat het opzet van de dader moet zijn gericht op het toekomstige grondfeit. Bij de hiervoor genoemde delicten is de verdachte immers steeds bewust bezig met een bepaald beoogd toekomstig delict, zodat zijn subjectieve gerichtheid op dat delict vast moet staan. Anders dan doleuze gevaarzettingsdelicten zijn culpoze gevaarzettingsdelicten mijns inziens daarom geen voorfasedelicten.21 Dat opzet op het toekomstige grondfeit hoeft wat mij betreft overigens niet per se expliciet op bestanddeelniveau te worden vereist, maar kan ook impliciet blijven. Denk aan de strafbaarstelling van het verbreken van zegels (artikel 199 Sr). Strikt genomen is daarvoor niet vereist dat de dader opzet heeft op enig feit dat na de verbreking zal plaatsvinden, maar het artikel lijkt – mede gelet op het verband tussen dit artikel en artikel 198 Sr en de wetsgeschiedenis – toch vooral te zijn geschreven met het oog op de vervolghandelingen na het verbreken van de zegel.22 Husak spreekt in dit kader van eenvoudige (in tegenstelling tot complexe) voorfasedelicten.23

Dat het vereiste opzet op het grondfeit ook impliciet kan blijven, vertroebelt natuurlijk wel het onderscheid tussen voltooide delicten en voorfasedelicten. Zo meent de Werkgroep Van Veen dat ook de verspreiding van opruiende, beledigende, haatzaaiende of pornografische materialen (artikel 132, 137e en 240 Sr) voorfasedelicten zijn.24 Hoewel dat culpoze delicten zijn, rijst hier de vraag of opzet niet vooral om bewijstechnische redenen niet wordt vereist. Dat geldt tot op zekere hoogte ook voor het voorhanden hebben van bijvoorbeeld wapens, explosieven en andere (gevaarlijke) voorwerpen.25 De Jong hanteert een strikte lijn en wil bij dit soort delicten niet van voorbereidingsdelicten spreken, omdat geen intentie wordt vereist om een krenkingsdelict te plegen.26 Tegelijkertijd lijkt het lastig de strafbaarstelling van deze gedragingen volledig los te zien van de potentiële schadelijke consequenties die de bezitters van dergelijke voorwerpen voor ogen kunnen hebben. Niet voor niets wordt ook door de wetgever bij het recent ingevoerde artikel 240c Sr – dat onder meer het aanschaffen van instructiemateriaal voor kindermisbruik strafbaar stelt – van voorbereiding gesproken, terwijl niet hoeft te worden aangetoond dat het opzet van de bezitter (mede) is gericht op het plegen van een grondmisdrijf.27 Met diezelfde redenering kun je je echter ook afvragen of bijvoorbeeld het uniformverbod van artikel 435a Sr geen voorfasedelict is. Dat artikel stelt het strafbaar om kleding te dragen die uiting geeft aan een bepaald staatskundig streven en is ooit ingevoerd om de onrust te bestrijden die uitging van milities van de fascistische NSB en de communistische Rood Frontstrijders Bond.28 Blijkens de delictsomschrijving hoeft er echter geen concreet toekomstig feit in het vooruitzicht te staan (een algemeen staatskundig ‘streven’ volstaat). Men zou goed kunnen betogen dat het dragen van bepaalde uniforms als zodanig al intimiderend en dus strafwaardig is.29 Een vergelijkbare onduidelijkheid zien we bij delicten waarbij de intentie om een ander, toekomstig, ernstiger strafbaar feit te plegen een bijkomende, strafverzwarende omstandigheid is bij een reeds gepleegd (voltooid) delict.30 Deze laatste delicten worden in de Angelsaksische literatuur ook wel crimes of ulterior intent genoemd.31

Uit het voorgaande zijn een aantal kenmerken van voorfasedelicten af te leiden. Allereerst moet er een beoogd tweede, ernstiger (voltooid) grondfeit in het verschiet liggen dat uiteindelijk niet heeft plaatsgevonden. Hoewel alle strafbepalingen direct of indirect proberen schadelijke gevolgen te voorkomen, is kenmerkend aan voorfasedelicten dat deze dat doen door gedragingen die voorafgaan aan het veroorzaken van schadelijke gevolgen strafbaar te stellen.32 De strafbaar gestelde gedragingen moeten daarbij wel in de richting van dit toekomstige strafbare feit wijzen en moeten doorgaans opzettelijk worden verricht.33 Daarnaast is bij veruit de meeste voorfasedelicten ook een tweede vorm van opzet vereist, namelijk opzet op het toekomstige grondfeit.34 Dat leidt voor nu tot de volgende, overkoepelende werkdefinitie: de strafbare voorfase omvat strafbare feiten en algemene leerstukken waarbij de dader opzettelijk een gedraging verricht die is gericht op een ander, beoogd, toekomstig, ernstiger strafbaar feit, terwijl voor het intreden van strafbaarheid niet is vereist dat dat toekomstige strafbare feit daadwerkelijk is voltooid.35 Deze werkdefinitie is gebruikt voor de initiële afbakening van het onderzoeksterrein, met de bijkomende hypothese dat de nadere invulling van het begrip ‘voorfase’ verschilt per gekozen perspectief, zoals hiervoor geschetst.