7.6.6.2 Plicht tot substantiëring en ruimte voor nader onderzoek

Met de hiervoor genoemde wettelijke regelingen en rechtspraak van de Hoge Raad is beoogd de verslaglegging van hetgeen in het voorbereidend onderzoek is gebeurd en de toegang tot deze informatie voor de verdediging (en de rechter) te waarborgen. Aan deze stukken zal de verdediging de feitelijke grondslag van haar verweer moeten ontlenen. Maar, (i) welke eisen worden aan die feitelijke grondslag gesteld? En (ii) op welke procespartij – verdediging of OM – rust daarbij welke verplichting tot substantiëring?

Ad (i) Het antwoord op die eerste vraag is in abstracto redelijk eenvoudig. De feiten en omstandigheden die het verweer dragen (en die voor gegrondverklaring daarvan toereikend zijn) moeten aannemelijk zijn geworden. Het komt natuurlijk regelmatig voor dat de inhoud van het procesdossier en hetgeen de verdediging overigens op grond van eigen onderzoek aan materiaal heeft aangedragen op zichzelf nog niet tot dit oordeel – van aannemelijkheid – kunnen leiden, zodat nader onderzoek vereist is. Dat onderzoek kan bijvoorbeeld bestaan in het doen verrichten van bepaalde nadere onderzoekshandelingen of in het horen van getuigen. Dat betekent dat de maatstaven die worden aangelegd om te beslissen al dan niet over te gaan tot dergelijk onderzoek (en de wijze waarop daaraan in de praktijk inhoud wordt gegeven) belangrijk zijn. Daarmee kan aan de controlerende taak een meer of minder indringende inhoud worden gegeven. Het voert te ver om hier uitgebreid in te gaan op de maatstaven voor de beoordeling van dergelijke verzoeken.

Als op basis van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd niet een ‘begin van aannemelijkheid’ bestaat van het gestelde, dan kan de rechter van dergelijke nadere onderzoekhandelingen afzien. Zo kan de rechter pogingen tot een ‘fishing expedition’ verhinderen.1

Ad (ii) Het antwoord op de tweede vraag hangt sterk af van de omstandigheden van het geval, maar een min of meer algemeen onderscheid lijkt te kunnen worden gemaakt tussen vormfouten die bestaan in (a) een nalaten iets te doen wat een wettelijke of verdragsrechtelijke al dan niet jurisprudentiële regel voorschrijft en (b) vormfouten die bestaan in het doen van iets wat op basis van een van de voormelde rechtsbronnen verboden is.

In veel gevallen strekt de verbaliseringsplicht zich uit tot de verslaglegging van de naleving van de zojuist bedoelde verplichtingen. Zo dient in het proces-verbaal van verhoor te worden vermeld dat de verdachte de cautie is gegeven en dat de verdachte voorafgaand aan zijn verhoor door de politie is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand. Ook zal in het proces-verbaal moeten worden vermeld dat de verdachte eerst medewerking is gevraagd aan een ademanalyse mee te werken, alvorens tot een bloedproef wordt overgegaan en zal uit de verslaglegging in het proces-verbaal moeten kunnen volgen dat de strikte waarborgen zijn nageleefd waarmee het bloedonderzoek is omgeven. In al deze gevallen kan van de verdediging niet worden verwacht dat zij aannemelijk maakt dat – ook afgezien van het ontbreken van de vermelding in het proces-verbaal – de cautie niet is gegeven, respectievelijk de medewerking niet is gevraagd. De last om aannemelijk te maken dat een en ander wel is geschied rust in dergelijke gevallen op het OM.

Wil de verdediging een beroep doen op een vormfout die daarin bestaat dat onder verantwoordelijkheid van politie of OM iets is gedaan wat verboden is, dan rust op haar een zwaardere substantiëringsplicht. Als zij wil betogen dat op de verdachte ontoelaatbare druk is uitgeoefend tijdens het verhoor, dan helpt de verbaliseringsplicht haar zelden verder (video- of geluidsopnamen kunnen dit hiaat vullen en de controlerende taak inhoud geven).

Aannemelijk maken dat doelbewust door het OM potentieel ontlastend bewijsmateriaal is achtergehouden of vernietigd, vraagt in het algemeen nogal wat van de verdediging. Wil de verdediging bepleiten dat aan het criterium voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM is voldaan, dan zal zij meer uit de kast moeten halen.2

Opmerking verdient nog dat waar de Hoge Raad zich in eerdere rechtspraak in dit verband zelden uitdrukkelijk uitliet over de verdeling van de op de verdediging en het OM rustende verplichtingen,3 hierin in recente arresten verandering lijkt te komen. De arresten van 19 februari 20134 over de toepassing van bewijsuitsluiting houden met betrekking tot het zeer uitzonderlijke geval van, kort gezegd, een structureel voorkomend vormverzuim in, dat dit structurele karakter ‘uit objectieve gegevens’ moet blijken. Voorts houden deze arresten in:

In diezelfde arresten (over een door een onbevoegde hulpOvJ verstrekte machtiging tot binnentreden) gaf de Hoge Raad met zoveel woorden aan dat voor de waardering van de ernst van het vormverzuim van belang kan zijn of een andere, wel bevoegde autoriteit, eveneens een machtiging zou hebben verleend en voorzag het in een verdeling van de plicht feiten te stellen en aannemelijk te maken door te overwegen dat ‘voor de vaststelling of zodanige machtiging zou zijn verleend, vereist is dat aan de hand van, in beginsel door het OM te verschaffen, concrete gegevens aannemelijk is dat in de gegeven omstandigheden zodanige machtiging hoogst waarschijnlijk zou zijn verleend’.5

Ook het recente arrest over toetsing van de rechtmatigheid van de inbeslagneming in een 552a-procedure behelst in dit verband een uitdrukkelijke overweging, te weten dat als met een beroep op feiten en omstandigheden wordt geklaagd dat de inbeslagneming onrechtmatig moet worden geacht, de rechter dat zal moeten onderzoeken en ‘in zo een geval de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de klager [mag] leggen’.6 Overigens kan uit die beschikking worden afgeleid dat de klager wel relevante, de specifieke beslaglegging betreffende feiten of omstandigheden zal moeten aanvoeren.