11.3.7 Geen reden voor concordantie

De in par. 11.3.6 besproken rechtspraak lijkt te zijn geïnspireerd door het recht van Curaçao. Mogelijk beoogt de ondernemingskamer om aan concordantie te doen. Concordantie heeft zijn basis in art. 39 van het Statuut en houdt onder meer in dat het burgerlijk en handelsrecht en de burgerlijke rechtsvordering in Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze worden geregeld. Art. 39 Statuut richt zich tot zowel de wetgever, als tot de (Hoge Raad als hoogste) rechter (in het Koninkrijk). Concordantie houdt in de praktijk meestal in dat de Nederlands-Caribische gebieden een leemte in hun recht opvullen met rechtsontwikkelingen die in het rijk in Europe hebben plaatsgevonden, maar de ondernemingskamer lijkt juist het Nederlandse recht te willen concorderen met dat van Curaçao. Meer specifiek met art. 2:276 lid 3 sub d CBW waarin is vastgelegd dat bij wijze van onmiddellijke voorziening tijdelijk kan worden afgeweken van een zogeheten vennootschappelijke overeenkomst. Dat is een overeenkomst tussen (a) de vennootschap en alle aandeelhouders die (b) schriftelijk is vastgelegd en daarbij aangeduid als “vennootschappelijke overeenkomst” en die (c) is aangegaan in de omstandigheid dat de statuten uitdrukkelijk bepalen dat aandeelbewijzen aan toonder en schuldbrieven aan toonder niet kunnen worden afgegeven. Is concordantie in deze op zijn plaats? Ik meen van niet.

Concordantie houdt niet in dat een nieuwe Curaçaose regel reeds tot gevolg heeft dat de inhoud van die regel van rechtswege deel gaat uitmaken van het Nederlandse recht.1 A-G Vlas2 leidt uit de rechtspraak van de Hoge Raad af dat voor concorderende interpretatie geen plaats is wanneer (i) de wetgever van Curaçao juist heeft willen afwijken van het Nederlandse recht (of vice versa), (ii) een bepaling van Nederlands recht zich verzet tegen de toepassing van de Curaçaose bepaling, of (iii) een relevant verschil in maatschappelijke opvattingen een afwijkende uitleg rechtvaardigt. Deze criteria worden hierna besproken.

Wat betreft criterium (i) geldt dat de Nederlandse en Curaçaose wetgever inderdaad afwijkende regelgeving hebben aangenomen op het gebied van overeenkomsten met vennootschapsrechtelijk effect. In het kader van de flexibilisering van het BV-recht zijn er mogelijkheden en handvaten gecreëerd om (aandeelhouders)overeenkomsten te integreren in de deelrechtsorde, maar deze gaan veel minder ver dan op Curaçao mogelijk is.3 De vennootschappelijke overeenkomst waarop art. 2:276 lid 3 sub d CBW ziet, heeft in de Nederlandse wet geen evenknie, terwijl de gewone aandeelhoudersovereenkomst dat wel heeft.

Wat betreft criterium (ii) geldt dat de bepalingen omtrent de absolute bevoegdheid van de gewone civiele rechter en de ondernemingskamer zich ertegen verzetten dat de ondernemingskamer (aandeelhouders) bepaalt dat wordt afgeweken van een (aandeelhouders)overeenkomst.

Tot slot criterium (iii): ook dit rechtvaardigt geen concordantie. De Curaçaose wetgever heeft meer dan de Nederlandse wetgever aan de contractuele opvatting vastgehouden.4 Dat hangt onder meer samen met het feit dat binnen het Curaçaose recht ook behoefte bestaat aan compatibiliteit met het Anglo-Amerikaanse recht en Curaçao een kleine maatschappij is met een weinig ontwikkeld juridisch discours en dat om meer flexibiliteit zou vragen.5