10 Art. 843a lid 3 Rv, degene die tot geheimhouding verplicht is

Het derde lid van art. 843a Rv, luidende

is pas ingevoerd bij de wijzigingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die per 1 januari 2002 in werking zijn getreden. De tekst van dit lid bestond al wel voor 1 januari 2002 en was te vinden in het met ingang van 1 april 1988 opgenomen art. 843b Rv. In de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van dat art. 843b Rv is alleen maar verwezen naar art. 1922a BW, het artikel dat art. 843b moest vervangen. De tekst van lid 3 van art. 1922a BW is niet letterlijk overgenomen in 1988 omdat dit lid aangepast moest worden aan de tekst van art. 191 lid 2 onder b Rv (nu art. 165 lid 2 onder b Rv).1 Ik sluit niet uit dat de wetgever in 1988 dit lid 3 toen niet ook in art. 843a Rv heeft opgenomen omdat de toenmalige tekst van dit artikel sprak over 'onderhandse akte' en gedacht is dat als er een onderhandse akte bij een geheimhouder ligt, deze akte hem niet is toevertrouwd in zijn hoedanigheid. Het is ook mogelijk dat de wetgever in 1988 de problematiek bij art. 843a Rv over het hoofd heeft gezien omdat het bewijsaspect van dit artikel onvoldoende is onderkend.

De Memorie van Toelichting bij de in 2002 ingevoerde wijziging vermeldt alleen maar 'Het derde lid kwam in wetsvoorstel 24651 niet voor. Een overeenkomstige bepaling komt wel al voor bij artikel 843b Rv. Er is geen reden de uitzondering niet ook bij artikel 843a onder te brengen.'. Meer wordt er over dit onderwerp niet gezegd.

Ook in de literatuur over art. 843a Rv wordt dit lid nauwelijks behandeld. Het meest uitvoerig is het losbladig commentaar op het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Kluwer. Daar worden tien regels besteed aan dit lid. De oorzaak daarvan is ongetwijfeld de vanzelfsprekendheid van de regel die is neergelegd in dit lid. Daar waar iemand zich als getuige kan verschonen, dient hij dit recht natuurlijk ook te hebben voor zover van hem inzage in bescheiden wordt gevorderd. Dit betekent dus dat bij de uitleg van lid 3 gekeken dient te worden naar art. 165 Rv. Dit art. 165 Rv is uitputtend behandeld door Fernhout2 en van het hierna volgende is dan ook niets of bijna niets nieuw. Ik merk wel op dat in het boek van Fernhout art. 843a Rv nergens expliciet wordt genoemd.

Art.165 lid 2 aanhef en sub b Rv vermeldt dat de verplichting om te getuigen niet bestaat voor degenen die tot geheimhouding verplicht zijn omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd. Lid 3 van art. 843a Rv gebruikt hier de woorden uit dien hoofde. Er is niets waaruit blijkt dat de wetgever van mening is dat deze twee zinsnedes niet dezelfde inhoud hebben, dus ik houd hen voor synoniem. Fernhout merkt over de woorden 'hun in die hoedanigheid' in 3.4.8.1 op dat een geheimhouder niet de hele dag door geheimhouder is. Een advocaat maakt wel eens een wandelingetje, pakt de trein, enz.3

Is er nog sprake van 'uit dien hoofde' indien een partij, in het vooruitzicht van een mogelijk op art. 843a Rv gebaseerd verzoek, bepaalde stukken deponeert bij een advocaat of notaris? Ik zou zeggen van niet: hier wordt de advocaat of notaris immers alleen ingeschakeld als bewaarder met een 'kluisfunctie'. In een dergelijk geval zal hij verplicht moeten kunnen worden om inzage te verschaffen. Een en ander ligt wel subtiel. Zo schrijft Fernhout in 3.4.8.1.1 dat de President Rb Almelo op 2 oktober 1988, KG 1988, 447 onjuist oordeelde waar deze overwoog dat het door een notaris in depot nemen van een gesloten envelop niet behoorde tot de in de wet aan de notaris opgedragen specifieke taken. Hij noemt dit geen relevant criterium, en dat lijkt mij juist.

Het verschoningsrecht ligt niet voor eens en voor altijd vast. Zo zijn, aldus Fernhout, de werkzaamheden van bijvoorbeeld een notaris van 'gepatenteerd aktenschrijver' ontwikkeld naar adviseur in alle zaken waaraan een juridisch aspect kleeft.

Uit het notaris Van Eijck arrest blijkt dat er geen sprake is van een verschoningsrecht indien uit de omstandigheden moet worden afgeleid dat door betrokkenen geen vertrouwelijkheid is beoogd.4 Met de woorden van de Hoge Raad in genoemd arrest: in beginsel kan evenmin van een onder het verschoningsrecht te brengen `toevertrouwen' sprake zijn wanneer partijen hun mededelingen gedaan hebben ter vastlegging onder leiding van een notaris. Indien een notaris door twee partijen die hebben onderhandeld over een transactie en daarbij een bepaalde mate van overeenstemming hebben bereikt, wordt ingeschakeld voor de vastlegging van die overeenstemming, heeft de notaris geen verschoningsrecht indien hij hierover wordt ondervraagd. De notaris zal dan ter zake van die totstandkoming en de uitleg van de transactie moeten getuigen. Het lijkt mij dat daar waar die notaris dient te getuigen, hij ook verplicht is om inzage in het geschrift waarin die overeenstemming is vastgelegd, te verschaffen. Fernhout geeft wat dit betreft in 3.4.8.2.2 een scherp en genuanceerd stelsel waarin achtereenvolgens vier mogelijkheden aan de orde komen.

Ten eerste bespreekt hij de situatie dat tussen betrokkenen vast staat dat de onderhandelingen en besprekingen niet tot overeenstemming hebben geleid. Het besprokene heeft dan te gelden als vertrouwelijk.

Ten tweede is het mogelijk dat tussen betrokkenen in geschil is of de onderhandelingen tot overeenstemming hebben geleid. Als algemene regel geldt dan dat `wanneer een advocaat, door een cliënt in de behandeling van enige zaak betrokken, te dier zake besprekingen met een derde bijwoont, welke de strekking hebben tussen den cliënt en den derde een toestand te scheppen of te doen vaststaan met rechtswerking óók jegens dien derde, deze strekking belet den inhoud dier besprekingen als dien advocaat toevertrouwd aan te merken.' .5 Deze regel geldt echter slechts voor die besprekingen waarvan niet op grond van andere omstandigheden moet worden aangenomen dat deze vertrouwelijk zijn geweest. In een dergelijk geval zal de geheimhouder mijns inziens dus desgevraagd inzage dienen te geven in bescheiden die hierop betrekking hebben.

Indien ten derde vast staat dat er overeenstemming is, doch partijen verschillen van mening over de inhoud van elkaars verplichtingen, geldt het besprokene als iets dat van meet af aan heeft behoord tot de wetenschap van partijen. Er bestaat dan ten opzichte van elkaar geen vertrouwelijkheid. Het is immers de bedoeling dat de overeenkomst ook naar buiten toe werking zal hebben. Daar waar volgens Fernhout de vertrouwenspersoon in een geding tussen die partijen over het besprokene moet verklaren, dient volgens mij die vertrouwenspersoon ook inzage te verschaffen.

In de vierde situatie staat tussen betrokkenen vast dat er overeenstemming is bereikt, maar stelt een partij zich op het standpunt dat de gesloten overeenkomst nietig of vernietigbaar is. Ik ben het met Fernhout eens waar deze van mening is dat in een dergelijk geval een verklaring mag worden afgelegd omdat anders degene die zich op het gebrek beroept, de bescherming wordt onthouden die hem toekomt. Inzage in eventuele bescheiden zal dus dan door de geheimhouder verstrekt moeten worden.

In al deze gevallen geldt dat alleen partijen bij de rechtshandeling inzage kunnen vorderen. De partijen die iets met een verschoningsgerechtigde bespreken, behoren er immers op te rekenen dat die verschoningsgerechtigde tegenover derden het zwijgen bewaart. In het merendeel van de gevallen zal dit lid ter sprake komen in een verhouding tot notarissen of advocaten. Toch zullen ook artsen een beroep op dit lid kunnen doen in bijvoorbeeld het volgende geval. Een verzekerde stuurt zijn ziektekostenverzekeraar een declaratie van een doktersingreep. De verzekeraar vertrouwt een en ander niet en wenst inzage in de administratie van de dokter. Er is hier zonder meer sprake van een rechtsbetrekking in de zin van lid 1. De dokter kan echter een beroep doen op lid 3.

De rechtbank Arnhem lijkt een kristallen bol gehanteerd te hebben bij een kort geding tegen een huisarts en een apotheker. Eiseres, familielid van een overledene, stelt in kort geding tegen de huisarts en de apotheker van de overledene als gedaagden, dat zij in een lopende bodemprocedure vernietiging van het testament van erflaatster vordert omdat erflaatster ten tijde van het opmaken van het testament onvoldoende compos mentis zou zijn geweest. Om die vernietiging te bereiken, dient eiseres inzage te hebben in de medische gegevens van erflaatster. Gedaagden beroepen zich op hun geheimhoudingsplicht. De rechtbank wijst de vordering toe omdat er voldoende zwaarwegende aanwijzingen bestaan waaruit kan worden afgeleid dat erflaatster ten tijde van het verlijden van het testament niet over haar verstandelijke vermogens beschikte, het voldoende aannemelijk is dat het medisch dossier opheldering over de aanwezigheid van die verstandelijke vermogens kan verschaffen en omdat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de overledene, was zij nog in leven geweest, haar toestemming tot inzage in het medisch dossier gegeven zou hebben.6 Ik vraag mij af of dit belang, een erfenis, werkelijk zwaar genoeg is om de geheimhoudingsplicht te doorbreken. Indien een dergelijk geldelijk belang al voldoende is, lijkt mij niet veel van de geheimhoudingsplicht over te blijven. Ik ben het evenmin eens met het laatste deel van de overweging Een dergelijke speculatie over hetgeen de overledene zou hebben gewild, behoort in de rechtszaal geen onderwerp van debat te zijn. Het is niet aan de nabestaanden en vervolgens aan de rechter om te speculeren over de vraag wat de dode bij leven had gewenst. Voor dat soort situaties is juist het testament de enige kenbron.7

De praktijk heeft inmiddels geleerd dat de aan een geheimhoudingsplichtige toevertrouwde gegevens niet altijd geheim blijven en via andere wegen kunnen worden bemachtigd. Indien bemachtiging niet mogelijk is, kan dit soms negatieve gevolgen hebben voor degene ten behoeve van wie de verschoningsgerechtigde zijn recht kan inroepen. Ik noem als voorbeeld HIR 20 januari 2006, NJ 2006, 78. Interpolis diende te bewijzen dat A wist of behoorde te weten dat de klachten die zij aan haar huisarts heeft gemeld, vielen onder 'rug- of Ischiasklachten'. Interpolis roept als getuigen op de huisarts en een neuroloog. De advocaat van A deelt mee dat hij er bezwaar tegen heeft indien die artsen hun geheimhoudingsplicht zouden schenden en de artsen beroepen zich op hun verschoningsrecht. De rechtbank wijst daarop een nieuw tussenvonnis waarin A wordt opgedragen te bewijzen dat zij niet wist of behoorde te weten dat de klachten die zij aan haar huisarts heeft gemeld, vielen onder 'rug- of Ischiasklachten'. De Hoge Raad oordeelt over deze omkering van de bewijslast dat als uitgangspunt terecht heeft gediend dat Interpolis die feiten dient te bewijzen die zij ten grondslag legt aan haar stelling dat er sprake is van verzwijging. Terecht is echter uit het feit dat de getuigen zich grotendeels hebben verschoond omdat A's advocaat hen niet uit de geheimhoudingsplicht heeft willen ontslaan, afgeleid dat op de voet van de laatste zinsnede van art. 150 Rv de eisen van redelijkheid en billijkheid omkering van de bewijslast meebrengen. Gelet op deze uitspraak, lijkt het er niet op dat de Nederlandse rechtspraak op weg is naar een verschoningsrecht in de vorm van een zwijgrecht van een partij over feiten waar de erkende verschoningsgerechtigde geen informatie over hoeft te verschaffen.8 De vraag hierbij is wel of de woorden 'gewichtige redenen' in lid 4 van art. 843a Rv niet al min of meer een dergelijk 'verschoningsrecht' geven. Zie daarvoor par. 12.1.

Een voorbeeld van gegevens van personen waarvan niet met zekerheid gezegd kan worden dat die geheim blijven, zijn de medische gegevens van een slachtoffer indien de aansprakelijke partij (vaak in de persoon van een verzekeraar) inzage wenst in de toestand van het slachtoffer voor en na het ongeval. Zo lijkt de overwegende tendens in de rechtspraak te zijn dat een voldoende gemotiveerd verzoek van de verzekeraar om inzage te hebben in de groene kaart, wordt toegewezen.9

Voor de volledigheid wijs ik in het kader van de geheimhouding op de bijzondere regels over geheimhouding in de op 1 januari 2007 in werking getreden Wet op het financieel toezicht (Wft). De toezichthouder kan op grond van art. 1:74 lid 1 Wft ten behoeve van het toezicht van een ieder inlichtingen vorderen. Art.1:89 Wft bepaalt anderzijds, kort gezegd, dat het de toezichthouder verboden is van vertrouwelijke gegevens of inlichtingen verder of anders gebruik te maken dan voor de uitvoering van zijn taak of door de Wft wordt gaist.10

In het boek van De Haan en Oosterhuis11 komt ook uitgebreid ter sprake de vraag welke bevoegdheden de medewerkers van de NMA hebben en of die door de NMA verkregen vertrouwelijke gegevens voldoende zijn afgeschermd tegen inzage door derden.

Ik besluit dit hoofdstuk met de volgende merkwaardige casus.12 A heeft B als advocaat bijgestaan in een gerechtelijke procedure. Op enig moment draagt A op verzoek van B het zaaksdossier over aan een andere advocaat. Enige tijd na die overdracht stelt B dat A in de betreffende procedure beroepsfouten heeft gemaakt en vordert in een geding schadevergoeding van A. In het betreffende geding vordert

A bij incident, kort gezegd, dat B hem afschriften zal verstrekken van het hele door hem aan B afgegeven dossier dat zich inmiddels bij de andere advocaat van B bevindt. B beroept zich vervolgens op het verschoningsrecht van zijn nieuwe advocaat. De rechtbank verwerpt dit beroep omdat de vordering niet tot die nieuwe advocaat is gericht maar tot B. Het verschoningsrecht van die nieuwe advocaat, aldus de rechtbank, geldt niet tegenover B, wanneer deze zijn nieuwe advocaat om afschriften van de door A gewenste stukken zou verzoeken.