4.3.5 Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW en artikel 2:11 BW

Ten slotte nog enkele kanttekeningen bij de toepassing van artikel 2:11 BW in dit verband. Lange tijd bestond discussie over de vraag of artikel 2:11 BW ook kon worden toegepast, wanneer de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder op artikel 6:162 BW was gegrond.1 De Hoge Raad oordeelde in 2014 dat een enig indirect bestuurder rechtstreeks aansprakelijk kon zijn op grond van artikel 6:162 BW met toepassing van de maatstaven zoals samengevat in het arrest Ontvanger/Roelofsen.2Artikel 2:11 BW werd daarbij niet toegepast. Stelplicht en bewijslast ter zake het persoonlijk te maken ernstig verwijt rusten dan op de schuldeiser.

In 2017 maakte de Hoge Raad een einde aan de discussie over toepassing van deze bepaling in geval van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW. In zijn arrest Kampschoër/Le Roux Fruit Exporters oordeelde de Hoge Raad dat (r.o. 3.4.3) ‘art. 2:11 BW van toepassing is in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. Deze bewijslastverdeling doet recht zowel aan de ratio van art. 2:11 BW als aan de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW’.3 Het stemde de meeste auteurs positief dat de Hoge Raad met dit arrest duidelijkheid heeft verschaft over de toepassing van artikel 2:11 BW bij bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. De beslissing omtrent de verdeling van bewijslast wordt daarentegen sterk bekritiseerd.4

Wat is nu de positie van de (mede)beleidsbepaler binnen dit kader? Hiervoor heb ik uiteengezet dat de Hoge Raad in zijn arresten Montedison en Lammers/Aerts q.q. samengevat heeft geoordeeld dat het bij de toepassing van artikel 2:11 BW niet uitmaakt of de eerstegraadsbestuurder een formele rechtspersoon-bestuurder is, dan wel een (mede)beleidsbepalende rechtspersoon-bestuurder. Doorschakeling van aansprakelijkheid vindt echter enkel plaats naar de formele bestuurders van de aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder. Een (mede)beleidsbepalende tweedegraads bestuurder kan dus niet met toepassing van artikel 2:11 BW (jo. 2:248 (138) BW) worden aangesproken. Eerder heb ik naar aanleiding van het arrest Kampschöer/Le Roux betoogd dat het nog maar de vraag is of artikel 2:11 BW kan worden toegepast wanneer een (mede)beleidsbepaler op grond van artikel 6:162 BW wordt aangesproken.5 Mijn argumentatie in dit betoog steunt enerzijds op de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest Montedison en anderzijds op de gekozen formulering in Kampschöer/Le Roux. Ik begin met dit laatste arrest. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.4.3 ‘dat art. 2:11 BW van toepassing is in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet’. Het ontbreekt de (mede)beleidsbepaler aan deze hoedanigheid; dat is immers juist de aard van deze figuur. Men kan mij tegenwerpen dat met deze figuur de (rechts)persoon wordt aangeduid die inderdaad niet de hoedanigheid van bestuurder heeft, maar zich niettemin als zodanig heeft gedragen. Vanuit dat perspectief zou het redelijk kunnen zijn om artikel 2:11 BW, al dan niet naar analogie, toch toe te passen. Mijns inziens staat het ontbreken van een wettelijke gelijkschakeling, zoals het geval is bij de eigenlijke (mede)beleidsbepaler, aan deze redenering in de weg. De overwegingen van de Hoge Raad in zijn Montedison-arrest omtrent artikel 2:11 BW steunen immers op de enkele omstandigheid dat artikel 2:248 (138) BW in het zevende lid voorziet in een gelijkschakeling. Om die reden stelt de Hoge Raad dat de eerstegraadsbestuurder zowel een formele bestuurder als een (mede)beleidsbepaler kan zijn, terwijl aansprakelijkheid slechts wordt doorgeschakeld naar de tweedegraads bestuurder – ten aanzien waarvan een gelijkschakeling in artikel 2:11 BW ontbreekt – die formeel deze hoedanigheid bezit. Terecht overweegt de Hoge Raad daarbij dat de gelijkschakeling in de WBA- en WBF-bepalingen zich uitdrukkelijk tot die bepalingen beperkt en er evenmin gronden zijn om deze uitbreiding van aansprakelijkheid naar analogie toe te passen. Mijns inziens doet deze visie van de Hoge Raad recht aan de door de wetgever beoogde beperkte reikwijdte van de wettelijke gelijkschakeling. De bepaling die de grondslag vormt voor aansprakelijkheid is dus bepalend voor het toepassingsbereik van artikel 2:11 BW. Indien aansprakelijkheid wordt gebaseerd op artikel 6:162 BW kan slechts de aansprakelijkheid van formele rechtspersoon-bestuurder worden doorgeschakeld. Is sprake van een rechtspersoon-(mede)beleidsbepaler, dan hebben de bestuurders en (mede)beleidsbepalers van die rechtspersoon-bestuurder mijns inziens geen aansprakelijkheid te duchten.