2.2.4.1 Apart te behandelen onderwerpen

Iedere materiële wijziging in de statuten wordt als apart agendapunt behandeld. Het doel is te voorkomen dat een voor de algemene vergadering materiële wijziging ‘schuilgaat’ in een meeromvattende statutenwijziging.2 Het bestuur en de rvc moeten per geval beoordelen of sprake is van een materiële wijziging in de statuten. Tekstuele wijzigingen en door dwingend recht voorgeschreven wijzigingen kwalificeren niet als materiële wijzigingen.3 Een wijziging die afbreuk doet aan de rechten van aandeelhouders of de algemene vergadering en die niet door dwingend recht wordt voorgeschreven, is mijns inziens steeds een materiële wijziging. Een goed voorbeeld is de statutenwijziging waarbij de in de statuten opgenomen kapitaaldrempel voor de uitoefening van het agenderingsrecht door kapitaalverschaffers wordt opgehoogd van 1% naar 3% van het geplaatste kapitaal. Deze wijziging moet apart geagendeerd worden van eventuele andere voorgestelde wijzigingen in de statuten.4 Hetzelfde geldt voor het voorstel om voor het besluit tot vaststelling van het bezoldigingsbeleid in de statuten een lagere stemmeerderheid voor te schrijven dan de wettelijke meerderheid van ten minste drie vierden van de uitgebrachte stemmen.5

Aangezien wordt gesproken over voorstellen “omtrent” de benoeming van bestuurders en commissarissen, meen ik met Kleipool, Van Olffen en Roelvink dat de bepaling een zeer ruime strekking heeft.6 Eronder vallen in elk geval de voorstellen tot benoeming van een bestuurder of commissaris en voorstellen tot het doen van een aanbeveling om als commissaris te worden voorgedragen bij een vennootschap waarop het structuurregime van toepassing is (art. 2:158/268 lid 5 BW). De bepaling bestrijkt mijns inziens ook voorstellen tot doorbreking of afwijzing van een voordracht.7 Als een bindende voordracht slechts één persoon bevat, hoeft het voorstel tot doorbreking van die voordracht echter niet apart geagendeerd te worden. De stemming over de benoeming van die persoon ziet dan immers automatisch ook op de doorbreking van de voordracht.8 Het afzonderlijk agenderen van het voorstel tot doorbreking van de voordracht en het voorstel tot benoeming van de voorgedragen persoon zou dubbelop zijn. De stemming over de doorbreking geeft al uitsluitsel over de benoeming en vice versa. In par. 2.2.2.4.c schreef ik reeds dat de toelichting op het agendapunt dat één persoon bindend voordraagt voor de benoeming mijns inziens dient te verduidelijken dat de stemming ook ziet op de doorbreking van de voordracht.

Het antwoord op de vraag of een voorstel tot wijziging van een of meer statutaire bepalingen die betrekking hebben op de benoeming van bestuurders of commissarissen (vergelijk art. 2:114b lid 2 onder a BW) ook kwalificeert als een voorstel omtrent de benoeming van bestuurders en commissarissen, kan in het midden blijven. Een dergelijk voorstel ziet op een materiële wijziging in de statuten en dient daarom reeds op grond van bpb. 4.1.3.i separaat geagendeerd te worden. Aangenomen mag worden dat ook voorstellen tot schorsing of ontslag van een bestuurder of commissaris door de bepaling worden bestreken.11

De NCGC schrijft voor dat het reserverings- en dividendbeleid van de vennootschap als apart agendapunt wordt behandeld. Bij vennootschappen die onder het toepassingsbereik van de NCGC vallen, zal het onderwerp normaal gesproken als bespreekpunt worden geagendeerd.12 De statuten van deze vennootschappen bepalen veelal dat de winst ter beschikking staat van de algemene vergadering, maar dat een ander orgaan (het bestuur), de mogelijkheid heeft om de winst geheel of gedeeltelijk te reserveren.13 Alsdan is het vaststellen van het reserverings- en dividendbeleid een bestuurstaak.14 Een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer kan dan niet met recht verlangen dat in de algemene vergadering (informeel) wordt gestemd over het reserverings- en dividendbeleid.15 Daarom zal, behoudens het geval waarin het bestuur en de rvc een informele stemming nodig achten, ter vergadering slechts over het onderwerp worden gediscussieerd.16

Als gezegd is in de praktijk de algemene vergadering doorgaans bevoegd te besluiten over de winstbestemming, maar kan het bestuur de winst geheel of gedeeltelijk reserveren.18 Nadat het bestuur besloten heeft over de reservering, doet het al dan niet een voorstel tot uitkering van dividend. Een voorstel tot dividenduitkering moet in beginsel passen binnen het dividendbeleid dat verantwoord is aan de algemene vergadering.19 Doet het bestuur een voorstel dat afwijkt van het dividendbeleid, dan zal (de keuze voor) de afwijking moeten worden toegelicht.20 Ook een uitkeringsvoorstel dat afkomstig is van een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer moet in beginsel binnen het vastgestelde dividendbeleid passen.

In het verleden bepaalden de statuten geregeld dat de vaststelling van de jaarrekening de bestuurders tot decharge strekt.21 De Commissie Peters achtte het echter best practice de twee agendapunten te scheiden, zo blijkt uit aanbeveling 19 van De Veertig Aanbevelingen. In 2001 werd deze aanbeveling tot wettelijk voorschrift verheven.22 Sindsdien is in art. 2:101 lid 3/210 lid 3 BW expliciet bepaald dat vaststelling van de jaarrekening niet strekt tot decharge van een bestuurder (of commissaris, waarover hierna onder vi). Bpb 4.1.3.v NCGC heeft een ruimere strekking. Volgens de best practice-bepaling dient het voorstel tot decharge van de bestuurders gescheiden van elk ander agendapunt behandeld te worden. De vennootschap die onder het toepassingsbereik van de NCGC valt, dient de decharge van bestuurders dan ook niet tegelijkertijd met de decharge van commissarissen te vragen.23

In bpb 4.1.3.v NCGC moet niet worden gelezen dat per afzonderlijk lid van het bestuur decharge gevraagd moet worden. Het vragen van decharge per lid kan wel, maar is, gezien de collectieve bestuursverantwoordelijkheid,24 atypisch. Normaliter vraagt het bestuur dan ook met een en hetzelfde agendapunt decharge voor alle leden. Als sprake is van het vroegtijdig aftreden en/of (vermoedelijke) ernstige verwijtbaarheid van een bestuurder kan het bestuur ervoor kiezen om de decharge per individu te agenderen, of voor sommigen niet te agenderen.25

Hetgeen ik hiervoor schreef over de afzonderlijke agendering van het voorstel tot decharge van de bestuurders geldt mutatis mutandis voor het voorstel tot decharge van de commissarissen. Zie bpb. 4.1.3.vi NCGC.

De bepaling is breed opgezet. Elke substantiële verandering in de corporate governance structuur van de vennootschap wordt apart geagendeerd, evenals elke substantiële verandering in de naleving van de NCGC. Een substantiële verandering in de corporate governance structuur van de vennootschap kan bestaan uit of gepaard gaan met een materiële wijziging in de statuten. In zoverre bestaat er overlap met bpb 4.1.3.i NCGC. Als voorbeeld van een substantiële verandering in de corporate governance structuur waarvoor geen statutenwijziging nodig is, noem ik een materiële wijziging van een relationship agreement met een grootaandeelhouder.26 Of het separaat te agenderen onderwerp als stem- of bespreekpunt geagendeerd moet worden, valt in zijn algemeenheid niet te zeggen.27 Een statutenwijziging zal bijvoorbeeld ter stemming geagendeerd worden, terwijl een wijziging van de rela­tionship agreement met de grootaandeelhouder ‘slechts’ een bespreekpunt zal zijn. Enkel ‘substantiële’ veranderingen in de corporate governance structuur dienen apart geagendeerd te worden. De vennootschapsleiding moet objectief beoordelen welke veranderingen substantieel zijn en welke niet. Een verandering die direct of indirect wijziging brengt in de rechten van een of meer aandeelhouders, is steeds substantieel.

In het bestuursverslag legt de vennootschap verantwoording af over de naleving van de NCGC (art. 2:391 lid 5 BW jo art. 3 Bib). Substantiële veranderingen in de naleving zullen in die verantwoording worden aangekaart. Het bestuursverslag wordt, hoewel daartoe geen verplichting bestaat, vaak ter bespreking op de agenda van de jaarlijkse algemene vergadering geplaatst.28 Met de bespreking van het bestuursverslag, met daarin opgenomen de verantwoording over substantiële veranderingen in de naleving van de NCGC, wordt evenwel nog niet tegemoet gekomen aan bpb 4.1.3.vii NCGC. Wil de vennootschap bpb 4.1.3.vii NCGC naleven dan dient zij (los van de bespreking van het bestuursverslag) elke substantiële verandering in de naleving van de NCGC afzonderlijk als bespreekpunt te agenderen. Ook hier geldt dat het aan het bestuur en de rvc is om objectief te beoordelen welke veranderingen kwalificeren als substantieel. Het naleven in plaats van uitleggen van een bepaling en vice versa geldt steeds als een substantiële verandering.

Tot slot de benoeming van de externe accountant. Ook dit agendapunt dient apart geagendeerd te worden. Nu de algemene vergadering bevoegd is te besluiten tot het verlenen van de opdracht tot onderzoek van de jaarrekening, wordt het agendapunt als besluitpunt geagendeerd. De benoeming van een accountant is meestal een aanwijzing van een accountantskantoor in plaats van een persoon.30

Over de benoeming van de externe accountant verder nog het volgende. In art. 2:393 lid 2 BW is bepaald dat de benoeming door generlei voordracht wordt beperkt. Uit art. 16 lid 5 Auditverordening volgt evenwel dat de rvc van een vennootschap die kwalificeert als OOB een voorstel tot benoeming van een externe accountant doet. De auditcommissie bereidt het voorstel voor.31 Genoemde bepalingen zijn niet strijdig met elkaar. Het voorstel van de rvc is geen bindende voordracht.32 Dit wil evenwel niet zeggen dat de algemene vergadering in dezelfde vergadering een andere externe accountant dan de voorgedragene kan benoemen. Een besluit daartoe zou vernietigbaar zijn omdat, naar mijn mening, bij beursvennootschappen (hetgeen een OOB steeds is) geldt dat voor een juiste aankondiging van het te nemen besluit een concreet voorstel vereist is, zie par. 2.2.2.3. In het (theoretische) geval dat de algemene vergadering de externe accountant niet benoemt, kan zij, of een aandeelhouder, niet zelf met een voorstel tot benoeming komen. Een op dat besluit genomen voorstel zou nietig zijn op grond van art. 2:14 lid 1 BW jo art. 16 lid 5 Auditverordening. Benoemt de algemene vergadering de door de rvc voorgestelde accountant niet, dan komt de rvc in een nieuwe vergadering met een nieuw voorstel.