1.1.1.2 Vestigen beperkt zakelijk recht

Zonder dat de grondeigendom wordt overgedragen kan een zakelijk recht worden gevestigd ten behoeve van de aanlegger van het ondergrondse bouwwerk. Het voordeel hiervan is dat het minder ingrijpend is voor de grondeigenaar, waar tegenover staat dat het recht van de aanlegger minder absoluut is dan bij overdracht van eigendom.1 Het meest voor de hand liggende zakelijk recht om te vestigen is het opstalrecht. Gelet op de bespreking van het opstalrecht in par. 2.3.2.1 wordt hier niet verder ingegaan op dit recht. Door middel van een erfpachtrecht ten behoeve van de aanlegger kan de aanlegger de bouw en exploitatie van een ondergronds werk ook realiseren. Immers het erfpachtrecht geeft de erfpachter (i.c. de aanlegger) de bevoegdheid om een anders onroerende zaak te houden en gebruiken, als ware hij eigenaar. Bij het recht van erfpacht ligt de nadruk op het genot dat de erfpachter van de zaak heeft. Indien de grondeigenaar nog gebruik van de (boven)grond wil blijven maken, dient de grondeigenaar in de vestigingsakte op te laten nemen dat hij uitsluitend gerechtigd blijft tot het gebruik van de bovengrond. Met betrekking tot dit laatste vroeg Van den Berg zich af of dit niet strijdig is met het karakter van het erfpachtrecht.2 Uit artikel 5:89, eerste lid BW volgt echter dat het genot van de zaak beperkt kan worden voor zover dit volgt uit de akte van vestiging.3

Met het recht van erfdienstbaarheid kan de aanlegger ook een recht verkrijgen om in de ondergrond van een ander een ondergronds werk aan te leggen en te exploiteren. Een erfdienstbaarheid is een last waarmee het dienende erf ten behoeve van het heersende erf wordt belast. In het OBW gold dat het heersende en dienende erf een zekere naburigheid moesten hebben. Sinds invoering van het NBW is deze eis vervallen en kunnen dienend en heersend erf (zelfs) enige kilometers uit elkaar liggen, mits de eigenaar van het heersend erf in zijn hoedanigheid van eigenaar de erfdienstbaarheid als voordeel bij het gebruik van zijn erf beschouwt. Het is dan ook mogelijk dat de aanlegger het recht om in een bepaald perceel een ondergronds werk te hebben, baseert op een erfdienstbaarheid die gevestigd is ten behoeve van het perceel waarin een van de toegangen tot het ondergrondse werk is gelegen. In de vestigingsakte kunnen partijen zowel gebruiksbeperkingen van de bovengrond als bepaalde rechten van de aanlegger ten aanzien van het gebruik van de (onder)grond van het dienende erf opnemen. Deze gebruiksbedingen hebben zakelijke werking.

Het erfpachtrecht en de erfdienstbaarheid hebben gemeen dat beide rechten — in tegenstelling tot het opstalrecht — geen (horizontale) splitsing van de eigendom teweeg brengen. Bij het erfpachtrecht is dit wat minder bezwaarlijk aangezien de erfpachter de grond — en daarmee dus ook hetgeen hij aanlegt in die grond — mag houden en gebruiken als ware hij eigenaar. Bij een erfdienstbaarheid kan dit aspect ook minder van belang zijn als er vanuit mag worden gegaan dat het ondergrondse werk door horizontale natrekking (heersend erf trekt bouwwerk na) eigendom is van de aanlegger van het bouwwerk.