5.5.4.4.e De procedure is geen kort geding

Hoewel blijkens de artikelen 2:110 en 2:111 BW respectievelijk de artikelen 2:220 en 2:221 BW de machtiging tot bijeenroeping gevraagd wordt aan de voorzieningenrechter, betreft de procedure geen kort geding2 Dit blijkt ook uit het gegeven dat in de genoemde wetartikelen wordt gesproken over ‘verzoek’ en ‘verzoekers’ terwijl een kort geding ex art. 254 Rv met een dagvaarding wordt ingeleid. Bovendien is in art. 2:111/221 lid 3 BW bepaald dat tegen de beschikking van de voorzieningenrechter slechts cassatie in het belang der wet is toegelaten, waarover par. 5.5.4.4.d. Bij een vonnis in kort geding is dat niet het geval.

Het komt in de praktijk voor dat de procedure toch met een dagvaarding in plaats van met een verzoekschrift wordt ingeleid, en dat de voorzieningenrechter (als gevolg daarvan) vonnis in kort geding wijst.3 Het gevolg is dan dat alle rechtsmiddelen tegen het kortgedingvonnis openstaan, en niet slechts cassatie in het belang der wet. Bovendien is de oproeping op basis van de bij het vonnis verkregen machtiging niet per definitie rechtsgeldig, hetgeen wel het geval is als de machtiging verkregen wordt bij de beschikking bedoeld in art. 2:111/221 BW (zie lid 2 van die artikelen). Deze twee gevolgen verdragen zich slecht met de bedoeling die de wetgever had bij de invoering van art. 43d WvK (de voorloper van art. 2:111/221 BW). Door enkel in de mogelijkheid van cassatie in het belang der wet te voorzien, wilde de wetgever ‘overbodig oponthoud’ voorkomen. De bepaling dat de geautoriseerde oproeping ook rechtsgeldig is wanneer later blijkt dat de machtiging onterecht was verleend, strekt ertoe te verzekeren dat de vergadering desondanks op rechtsgeldige wijze is belegd.4 Eventuele na een kort geding te volgen appel- en cassatieprocedures kunnen deze doelstellingen aantasten. Als een hof in hoger beroep het kortgedingvonnis vernietigt, was er nooit een machtiging en dus geen rechtsgeldige oproeping. De in de vergadering genomen besluiten zijn dan vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1, sub a BW. Om dit te voorkomen, meen ik met Dortmond dat een kort geding hier uitgesloten moet worden geacht.5 Wordt de machtiging toch in een kort geding gevorderd, dan kan de voorzieningenrechter de dagvaarding, na eventuele verbetering of aanvulling door de eiser, als verzoekschrift aanmerken en vervolgens het geding overeenkomstig de regels van art. 2:110 BW en art. 2:111 BW respectievelijk art. 2:220 BW en art. 2:221 BW behandelen (zie art. 69 Rv).

Bij het voorgaande kan niet onbesproken blijven dat de OK zichzelf bevoegd acht om bij wijze van onmiddellijke voorziening een bevel tot bijeenroeping van een algemene vergadering te geven.6 Een dergelijk bevel is gericht tot een op grond van de wet of de statuten tot bijeenroeping bevoegde, en staat om die reden niet op gespannen voet met het in art. 2:110 en 2:111/220 en 221 BW bepaalde. Wordt de beschikking van de OK vernietigd dan heeft dat geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de bijeen- en oproeping van de algemene vergadering. De bijeen- en oproeping zijn ook na de vernietiging immers nog steeds geschied door iemand die bevoegd was (en is) om bijeen te roepen. Het wegvallen van het bevel tot bijeenroeping heeft aldus geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de in de bevolen vergadering genomen besluiten. Dit is anders als bij een onmiddelijke of eindvoorziening door middel van een tijdelijke afwijking van de statuten de bevoegdheid om een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen tijdelijk wordt toegekend aan iemand die die bevoegdheid niet op grond van de wet of de statuten heeft. Als dan de beschikking van de OK wordt vernietigd, kunnen vragen rijzen omtrent de rechtsgeldigheid van de bijeen- en oproeping.