9.6.5 De garantie is een onbenoemde overeenkomst

De rechtsfiguur ‘garantie’ kan dan uit het Burgerlijk wetboek zijn verdwenen maar dat betekent niet dat de garantie is verdwenen uit de rechtspraktijk. De term garantie is een verzamelnaam voor een groep overeenkomsten. De inhoud van een garantie is niet vastomlijnd en staat ter vrije bepaling van partijen. Aangezien de garantie een onbenoemde overeenkomst is,1 geeft de wet geen nadere invulling aan de garantieovereenkomst.

Het Nederlandse rechtsstelsel is overigens niet het enige rechtsstelsel dat geen wettelijk geregelde garantie kent. Binnen Europa heeft alleen Frankrijk sinds 20062 een in nader in de wet uitgewerkte garantie. De zogenaamde garantie autonome is een in de Code Civil geregelde onafhankelijke (abstracte) garantie. Het Franse recht loopt op dit vlak internationaal gezien voorop. In veel landen worden garanties gebruikt, met name in de financieringspraktijk. Maar nergens is deze rechtsfiguur gecodificeerd.

Hoewel dat uit de parlementaire geschiedenis niet blijkt, kan de wetgever het als een bezwaar hebben beschouwd om in de groepsvrijstellingsregeling de term ‘garantie’ of ‘garant stellen’ op te nemen. In de parlementaire geschiedenis van de groepsvrijstellingsregeling wordt wel steeds vermeld dat de consoliderende rechtspersoon garant dient te staan, maar uiteindelijk is de terminologie ‘garantie’ of ‘garant stellen’ niet gebruikt. De in de wet verankerde rechtsfiguur hoofdelijkheid is misschien niet ideaal, maar deze rechtsfiguur en de gevolgen daarvan zijn wel nader in de wet geregeld en dat schept duidelijkheid en daarmee een bepaalde mate van rechtszekerheid. De wet geeft een omlijnde invulling aan de gevolgen van hoofdelijkheid. Zowel voor wat betreft de uit hoofdelijkheid voortvloeiende interne3 en externe rechtsverhoudingen.

Om als een geschikt alternatief voor hoofdelijkheid te kunnen dienen binnen de groepsvrijstellingsregeling, zou er een vastomlijnde garantie moeten zijn. Het ontbreken van een wettelijke regeling voor de rechtsfiguur garantie, maakt de garantie wat mij betreft ongeschikt om als alternatief voor hoofdelijkheid te dienen binnen de groepsvrijstellingsregeling. Voor wat betreft de externe rechtsverhouding, jegens de schuldeisers van de vrijgestelde rechtspersoon, zal steeds volkomen duidelijk moeten zijn in welke mate de consoliderende rechtspersoon gehouden is garant te staan voor schulden van een vrijgestelde vennootschap. Om dat te ondervangen, zou gewerkt kunnen worden met een gestandaardiseerde garantieovereenkomst, waarop altijd Nederlands recht van toepassing is. Maar zelfs wanneer de tekst van een schriftelijke overeenkomst vast zou staan, geldt dat de inhoud van een overeenkomst overeen dient te worden gekomen door partijen. Partijbedoelingen kunnen van geval tot geval een wisselende invulling geven aan de inhoud van een overeenkomst.4