10.4 De materiële reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid (hoofdstuk 4)

Op grond van art. 2:403 lid 1 sub f BW dient een moedermaatschappij zich uit hoofde van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de 403-maatschappij voortvloeiende schulden. Uit deze bepaling zijn drie elementen op te maken met betrekking tot de materiële reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid: ‘schulden’, ‘rechtshandelingen’ en ‘voortvloeien’.

De term schulden ziet op geldschulden en op niet in geld luidende verplichtingen van de 403-maatschappij. Zowel crediteuren met een vordering in geld als crediteuren met een niet in geld luidende vordering hebben er belang bij om de jaarrekening van de 403-maatschappij te kunnen inzien en moeten mijns inziens om die reden worden gecompenseerd indien dit inzicht ontbreekt. Ik meen dat het wenselijk is dat ter verduidelijking van de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid, de term schulden in art. 2:403 lid 1 sub f BW wordt vervangen door de term verplichtingen.1

Aangezien een moedermaatschappij zich op grond van art. 2:403 lid 1 sub f BW slechts aansprakelijk hoeft te stellen voor schulden die uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij voortvloeien, vallen schulden uit de wet niet onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid.2 Het ontstaan en de omvang van een vordering uit de wet, is niet gebaseerd op een afweging van de crediteur ten aanzien van de financiële positie van de 403-maatschappij. De crediteuren ondervinden op dit punt dus geen nadeel als de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime en zij hoeven daarom niet gecompenseerd te worden met een aanvullende vordering op de moedermaatschappij. Dit neemt echter niet weg dat deze crediteuren er gedurende hun relatie met de 403-maatschappij wel belang bij kunnen hebben om de jaarrekening van de 403-maatschappij in te zien. Toch meen ik dat het gerechtvaardigd is dat schulden die uit de wet voortvloeien niet onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid vallen. Het jaarlijks kunnen inzien van de nieuwe jaarrekening is namelijk vooral van belang voor de crediteuren die een doorlopende relatie met de 403-maatschappij hebben waaruit periodiek nieuwe vorderingen voortvloeien. Aangezien uit de wet amper doorlopende relaties kunnen ontstaan waaruit periodiek nieuwe vorderingen voortvloeien, staat de extra aansprakelijkheid voor de moedermaatschappij – voor de schulden van de 403-maatschappij uit de wet – naar mijn mening niet in verhouding tot het beperkte gebrek aan inzicht voor de desbetreffende crediteuren dat daardoor zou worden gecompenseerd.

Een schuld vloeit mijns inziens uit een rechtshandeling voort indien de wil van de crediteur ten aanzien van het ontstaan, de inhoud of het voortduren van de schuld zou kunnen zijn beïnvloed door inzicht in de jaarrekening van de 403-maatschappij – als de 403-maatschappij geen gebruik zou hebben gemaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.3

De Hoge Raad heeft in het UWV/Econcern–arrest4 en de SNS/Curatoren-beschikking5 terecht geoordeeld dat een aan een vordering op de 403-maatschappij verbonden voorrecht of achterstelling, naar huidig recht niet meebrengt dat ook de vordering op de moedermaatschappij is bevoorrecht, respectievelijk is achtergesteld. Vanuit het oogpunt van de compensatie van crediteuren is er echter geen reden dat de verhaalsrechten van een crediteur op de 403-maatschappij en de moedermaatschappij verschillend zijn. De compensatie zou er niet toe mogen leiden dat de positie van een crediteur verslechtert doordat een voorrecht ten aanzien van de vordering op de 403-maatschappij niet geldt voor de vordering op de moedermaatschappij, respectievelijk dat zijn positie verbetert omdat een contractuele achterstelling van de vordering op de 403-maatschappij niet geldt ten aanzien van de vordering op de moedermaatschappij. Ik heb er daarom voor gepleit dat aan art. 2:403 BW wordt toegevoegd dat een vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring dezelfde bevoorrechte, respectievelijk achtergestelde positie heeft als de corresponderende vordering op de 403-maatschappij.6