4.3 Gronden voor gelijkstelling

Met een bestuurder wordt in het kader van het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (art. 2:138/248 lid 7 BW en art. 2:16 lid 9 BWC): de quasi-bestuurder. De vraag is op welke grondslag(en) die gelijkstelling is gebaseerd. Immers, dat een quasi-bestuurder in beginsel verantwoordelijk en aansprakelijk is voor zijn eigen doen en laten, brengt niet noodzakelijk mee dat op hem het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid van toepassing is, op grond waarvan de hoge drempel geldt en hem (wellicht meer dan anders) disculpatiemogelijkheden ter beschikking staan.

Een belangrijke reden om gebruik te maken van een rechtspersoon is gelegen in de beperkte aansprakelijkheid. Op deze wijze kan bijvoorbeeld (een belangrijk deel van) het ondernemersrisico van de natuurlijke persoon naar de rechtspersoon worden verplaatst: gaat de rechtspersoon failliet dan verliest de natuurlijke persoon (in beginsel) niet meer dan hij aan financiële middelen (denk aan aandelenkapitaal) in de rechtspersoon heeft gestopt. Rechtspersonen kunnen echter worden misbruikt en derden (waaronder contractspartijen, financiers, werknemers) kunnen daarvan de dupe worden. Het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid (en commissarissenaansprakelijkheid) heeft (naast de bescherming van de rechtspersoon zelf) de bescherming van die derden als doel. De bestuurder die bepaalde grenzen overschrijdt is persoonlijk aansprakelijk jegens de rechtspersoon en/of die derden dan wel jegens de boedel indien de rechtspersoon failliet is verklaard. Die bescherming zou weinig voorstellen als de mogelijkheid zou bestaan om ervoor te kiezen quasi-bestuurder in plaats van formele bestuurder te zijn, en gebruik te maken van stromannen als formele bestuurders, om daarmee zelf aansprakelijkheid te ontlopen. In dat verband speelt de figuur van de quasi-bestuurder dan ook een centrale rol in de anti-misbruikwetgeving.

Wie zich gedraagt als bestuurder of anderszins (intensief) het beleid (mede) bepaalt, wordt om die reden met een formele bestuurder gelijkgesteld. Het gaat hier om een materiële toets: de feitelijke invloed die een persoon – al dan niet via een rechtspersoon – op de rechtspersoon heeft. De achterliggende gedachte is mijns inziens, en die gaat terug tot het Romeinse recht, dat personen die een gelijke status of positie bezitten, in beginsel gelijk moeten worden behandeld. Het enige verschil is immers, op grond van een uitspraak van de Hoge Raad, dat de ene bestuurder (met een statutaire status) wel en de andere bestuurder (de quasi-bestuurder) niet in overeenstemming met Boek 2 BW en de statuten als zodanig is benoemd. De wetgever had ook voor een ruimer begrip bestuurder kunnen kiezen, waarbij een formele benoeming niet het doorslaggevende criterium is.

Lid 7 van art. 2:138/248 BW is (primair) in de wet opgenomen om diegenen aansprakelijk te kunnen stellen die zich bedienen van stromannen,1 in welk verband ook wel wordt gesproken over marionetten, zetbazen, katvangers en ledenpoppen. De regeling in Curaçao (art. 2:16 lid 9 BWC) komt materieel met de Nederlandse regeling overeen.2

De feitelijke bestuurder handelt als ware hij bestuurder en het ligt dan voor de hand hem wat betreft aansprakelijkheid (en onder omstandigheden verplichtingen) van bestuurders met een formele bestuurder gelijk te stellen. De schaduwbestuurder presenteert zich niet als bestuurder, maar oefent zodanige invloed op de formele bestuurders uit dat die (gedwongen) zijn wensen en instructies opvolgen dan wel afspraken met hem hebben gemaakt over de uitoefening van de bestuurstaak. Hoewel hij dus meer op afstand van het daadwerkelijk uitoefenen van bestuurstaken staat en die niet zelf uitoefent, wordt hij wel schaduwbestuurder genoemd. Dit past in de systematiek van de wet: het gaat er immers om of een persoon het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Het gaat hier om de mate van invloed op de beleidsbepaling. Het begrip beleid wordt in dat verband ruim uitgelegd en kan ook betrekking hebben op een specifieke bestuursdaad.

Tot de categorie quasi-bestuurders behoren ook degenen die er (op goede gronden) van uitgaan dat zij rechtsgeldig zijn benoemd, maar achteraf blijkt dat er een wezenlijk gebrek kleeft aan hun benoemingsbesluit. Zij gedragen zich als bestuurder omdat zij menen bestuurder te zijn. Hoewel hier niet sprake is van misbruik van rechtspersonen, is er geen reden hen niet met formele bestuurders gelijk te stellen.

De gelijkstelling die in de wet is opgenomen berust uiteraard op een rechtspolitieke keuze. Bij die keuze staat het willen voorkomen van misbruik (van rechtspersonen) centraal.3 In logische zin zou het ongerijmd zijn als misbruik van het recht op grond van het recht geoorloofd zou zijn. In die zin behoeft wet- en regelgeving ter bestrijding van rechtsmisbruik op zichzelf dan ook geen aparte rechtvaardiging. Misbruik van privaatrechtelijke rechtspersonen is een kwestie van openbare orde. Dat laatste neemt uiteraard niet weg dat het wenselijk is geoordeeld om de gevolgen daarvan specifiek te regelen, waaronder de aansprakelijkheid voor een boedeltekort of voor niet afgedragen premies en belastingen.