3.3.1.2 Agenderingsbevoegdheid van de curator

Faillietverklaring van een vennootschap heeft niet tot gevolg dat de organen van de vennootschap ophouden te bestaan.1 Het bestuur blijft, behoudens beperkingen in de statuten, ook na de faillietverklaring belast met het besturen van de vennootschap. Hij behoudt de aan hem toekomende bevoegdheden, waaronder de bijeenroepings- en agenderingsbevoegd.2 In faillissement zijn deze bevoegdheden bijvoorbeeld van belang voor het geval mogelijkheden bestaan voor een akkoord, of als een herstructurering wordt beoogd.3 De curator kan niet als bestuur, noch als bestuurder worden aangemerkt.4 De curator is naar de letter van de wet dan ook niet bevoegd een algemene vergadering bijeen te roepen, noch is hij bevoegd onderwerpen voor een algemene vergadering te agenderen.

Dat het de curator aan een bijeenroepings- en agenderingsbevoegdheid ontbreekt, kan lastig zijn in gevallen waarin de gefailleerde vennootschap geen bestuur (en geen rvc) meer heeft. Kennelijk komt dit met enige regelmaat voor.5 De aanwezigheid van een bestuur is ook in faillissement van belang, omdat het bestuur de vennootschap vertegenwoordigt en daarmee aanspreekpunt voor de curator is.6 De algemene vergadering is bevoegd om nieuwe bestuurders te benoemen, maar daarvoor is het wel nodig dat zij wordt bijeengeroepen om het benoemingsbesluit te nemen. Als bij de vennootschap een rvc in functie is, dient de rvc tot bijeenroeping over te gaan. In de genoemde omstandigheden brengt de toezichthoudende taak van de rvc dat met zich mee. De op grond van de statutaire belet- en ontstentenisregeling in functie getreden tijdelijke functionaris is ook tot bijeenroeping bevoegd. Net als de rvc dient hij er zorg voor te dragen dat zo snel mogelijk een nieuw bestuur wordt aangesteld (zie par. 3.3.1.1). Het ontbreken van de bijeenroepings- en agenderingsbevoegdheid is voor de curator eveneens een manco als hij zich wil ontdoen van trainerende bestuurders. Doorgaans zullen zij zelf geen bereidheid hebben tot het bijeenroepen van een algemene vergadering waarin hun ontslag aan de orde komt.7 Als een rvc is ingesteld, zou deze zelfstandig een algemene vergadering kunnen bijeenroepen en daarvoor het ontslag van de bestuurders kunnen agenderen. Nog los van of de rvc bereid is dit te doen, is verdedigbaar dat het bestuur een van de rvc uitgegane oproeping kan intrekken ofhet door de rvc geagendeerde onderwerp (het ontslag van de bestuurders) van de agenda kan halen.8 Verder kan de curator een eventueel op grond van de statuten tot bijeenroeping bevoegde benaderen, of proberen een of meer aandeelhouders bereid te vinden om via art. 2:110 en 2:111/220 en 221 BW een geautoriseerde algemene vergadering bijeen te roepen.

Het moge duidelijk zijn dat het gebrek aan een ‘harde’ bijeenroepings- en agenderingsbevoegdheid van de curator tot complicaties leidt. De vraag is daarom wel eens geopperd of de curator niet ook de bijeenroepings- en agenderingsbevoegdheid zou moeten hebben. Voor de situatie waarin bestuurders en commissarissen tijdens faillissement ontbreken, stelde Van der Heijden voor de curator deze bevoegdheden overeenkomstig de daarvoor normaliter geldende regels te geven.9 Op eenzelfde lijn zit Schutte-Veenstra. Ook zij meent dat het, om discussies te voorkomen, goed zou zijn om expliciet in de wet te regelen dat de curator in bepaalde gevallen bijeenroepings- en agenderingsbevoegd is. Zij noemt het voorbeeld van de trainerende bestuurders als een dergelijk geval.10 Kortmann acht een wettelijke regeling niet nodig. Hij betoogt dat een redelijke wetstoepassing reeds meebrengt dat de curator bevoegd is tot bijeenroeping (en agendering).11 Om te voorkomen dat besluiten genomen in een door de curator bijeengeroepen algemene vergadering vernietigbaar zijn, meen ik dat een wettelijke regeling wenselijk is.12