Rb. Gelderland, 05-07-2024, nr. 436760 HO RK 24/523 ea

kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

gemachtigde: [gemachtigde],

hierna te noemen: de “Belastingdienst”;

en

2. de naamloze vennootschap

[schuldeiser] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna te noemen: ‘ [schuldeiser] ’

advocaten: mr. B. Poort te Eindhoven en mr. drs. F.P.G. Dix te Best.

De rechtbank is tegemoetgekomen aan de wens van Verzoeksters om op korte termijn een beslissing te geven. De motivering van deze beslissing is in deze nadere beslissing uitgewerkt.

De rechtbank stelt vast dat de informatie in en bij het akkoord gebrekkig is, met name ten aanzien van de voor het akkoord aangetrokken nieuwe financiering, de gevolgen van het akkoord voor de aandeelhouder en de financiële positie van de besloten vennootschap [gelieerde vennootschap] B.V. (hierna: “ [gelieerde vennootschap] ”). Hoewel niet aannemelijk is dat dit een andere uitslag van de stemming tot gevolg heeft, is van belang dit vast te stellen voor beoordeling van de bezwaren van [schuldeiser] en de Belastingdienst.

De Belastingdienst en [schuldeiser] maken bezwaar tegen goedkeuring van de door Verzoeksters aangeboden akkoorden. Zij doen dit onder meer met een beroep op een schending van de rangorde. De rechtbank oordeelt dat de akkoorden deze regel inderdaad schenden, aangezien de aandeelhouder van Verzoeksters een waarde behoudt, terwijl hoger gerangschikte schuldeisers niet volledig worden voldaan. De rechtbank oordeelt ook dat Verzoeksters geen redelijke grond hebben aangevoerd voor deze schending. Het gevolg is dat de verzoeken tot goedkeuring van de akkoorden worden afgewezen.

Verzoeksters hebben op 17 juli 2023 startverklaringen ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd. Zij hebben daarbij gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement.

Op 18 juli 2023 hebben verzoeksters ter griffie een verzoekschrift ingediend tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor een periode van vier maanden.

Bij beschikking van 19 juli 2023 van deze rechtbank is bij wijze van tijdelijke voorziening een afkoelingsperiode afgekondigd. De rechtbank heeft bij beschikking van 28 juli 2023 een afkoelingsperiode van twee maanden afgekondigd, ingaande op 28 juli 2023, en heeft mr. C.G. Klomp (hierna ook: de ‘observator’) aangesteld tot observator.

Op 25 september 2023 hebben verzoeksters ter griffie een verzoekschrift ingediend tot het verlengen van de afkoelingsperiode jegens de Belastingdienst en het afkondigen van een afkoelingsperiode jegens alle (andere) schuldeisers voor de duur van vier maanden.

Bij beschikking van 27 september 2023, en de gecorrigeerde versie van 2 oktober 2023, heeft de rechtbank bij wijze van tijdelijke voorziening een afkoelingsperiode jegens de Belastingdienst afgekondigd. Bij beschikking van 19 oktober 2023 heeft de rechtbank een afkoelingsperiode van vier maanden afgekondigd, ingaande op 19 oktober 2023 en bepaald dat de observator maandelijks verslag aan de rechtbank dient uit te brengen omtrent de voortgang en transparantie van de akkoordtrajecten en realiteitswaarde van de door verzoekers opgestelde tijdslijn.

Op 19 februari 2024 hebben verzoeksters ter griffie van deze rechtbank een verzoekschrift ingediend strekkende tot het bij wijze van tijdelijke voorziening verlengen van de huidige afkoelingsperiode en het verlengen van de afkoelingsperiode, jegens alle schuldeisers behoudens de Belastingdienst, voor een additionele periode van twee maanden.

Bij beschikking van 8 maart 2024 heeft de rechtbank een afkoelingsperiode van twee maanden afgekondigd jegens de crediteuren, behoudens de Belastingdienst, ingaande op 19 februari 2024 en daarbij bepaald dat de observator de rechtbank onmiddellijk dient te berichten zodra het akkoord onhaalbaar blijkt en/of de schuldenaren niet langer aan de lopende verplichtingen kunnen voldoen.

Op 7 november 2023, 6 december 2023, 11 januari 2024 en 7 maart 2024 heeft de observator verslag aan de rechtbank uitgebracht.

Verzoeksters hebben op 21 mei 2024 de stemverslagen als bedoeld in artikel 382 Fw ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd.

Op 3 juni 2024 hebben verzoeksters een verzoek tot homologatie van de door verzoeksters aangeboden akkoorden, met bijlagen, ingediend.

De volgende belanghebbenden hebben een afwijzingsverzoek ingediend en daarbij hun zienswijze gegeven:

a. de Belastingdienst, door de rechtbank ontvangen op 20 juni 2024 en 26 juni 2024;

b. [schuldeiser] , door de rechtbank ontvangen op 21 juni 2024;

De observator heeft bij schrijven van 21 juni 2024 zijn zienswijze gegeven.

Het verzoek is op 28 juni 2024 in raadkamer behandeld. Bij de behandeling waren diverse schuldeisers en belanghebbenden aanwezig. Door middel van videoverbinding zijn gehoord:

Het verzoek is ter zitting nader toegelicht, vragen van de rechtbank zijn beantwoord en inlichtingen werden verstrekt. Namens verzoeksters is ook gereageerd op de ingediende afwijzingsverzoeken.

Bij e-mailbericht met bijlagen van 28 juni 2024 heeft mevrouw mr. M.H. Boersen, namens de observator, verzocht om het salaris van de observator en de door hem ingeschakelde derde vast te stellen.

Op 3 juli 2024 heeft de rechtbank Verzoeksters, bij e-mailbericht aan mr. J. van den Dolder en mr. C. Mensink, verzocht om het standpunt van Verzoeksters met betrekking tot het verzoek om vaststelling van het salaris van de observator aan de rechtbank kenbaar te maken.

De rechtbank heeft, op verzoek en gelet de spoedeisendheid van de beslissing, een kop/staart vonnis gewezen op 5 juli 2024.

Verzoeksters vormen samen een groep van vennootschappen die horecaondernemingen drijven op locaties in [plaats 3] , [plaats 1] en [plaats 2] . De werkmaatschappijen exploiteren [omschrijving bedrijfsactiviteiten] . Bij Verzoeksters zijn ruim 500 medewerkers in dienst.

Niet alle vennootschappen binnen het concern nemen deel aan de akkoordprocedure. Bijvoorbeeld [gelieerde vennootschap] heeft geen akkoord aangeboden. Het concern van Verzoeksters kan als volgt worden weergegeven.

[volgt schema]

De bestuurder van Verzoeksters is de heer [bestuurder] . De aandelen van Verzoeksters worden gehouden door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Holding] B.V. (hierna: “Holding”). De aandeelhouder van Holding is de stichting [naam stichting] , waarvan de heer [bestuurder] bestuurder is.

Verzoeksters zijn in financiële problemen gekomen door de coronamaatregelen. De omzetten zijn vanwege de gedwongen sluiting in 2020 en 2021 sterk gedaald. Deze omzetdaling kon ondanks overheidssteun niet worden opgevangen. Daarnaast zijn de prijzen in de horecasector (o.a. voor personeel, inkoop en energie) sinds 2021 sterk gestegen. Verzoeksters zijn niet in staat de hieruit ontstane schulden te betalen.

Gedurende de sluiting hebben Verzoeksters investeringen gedaan voor een totaalbedrag van ongeveer € 6,6 miljoen. Het gaat hierbij om verbouwingen en de aankoop van nieuwe locaties. Na de beëindiging van de coronamaatregelen (februari 2022) zijn niet alle zaken van Verzoeksters direct weer volledig opengegaan. Een drietal locaties bleef langer gesloten om een verbouwing af te ronden: [onderneming 13] , [onderneming 20] en [onderneming 2] .

De schulden

Verzoeksters beogen met de akkoorden een totale schuldenlast per 15 juli 2023 van € 12.778.000 te herstructureren.

Verzoeksters hebben een financiering van [bank] en [financier] . [bank] heeft een totale financiering verstrekt van ongeveer € 2,6 miljoen, waarvoor onder meer de volgende voorwaarden gelden:

- hoofdelijke aansprakelijkheid van [onderneming 1] en al haar dochterondernemingen;

- hypotheek (1e rang) op de volgende onroerende zaken van [gelieerde vennootschap] : [adressen onroerende zaken] ;

- verpanding van inventaris, voorraden en debiteuren van [onderneming 1] en al haar dochterondernemingen;

- borgstelling door de heer [bestuurder] .

Onderdeel van de totale schuldenlast van Verzoeksters zijn vorderingen van [schuldeiser] . Deze bedroegen per 15 juli 2023 in totaal € 1.542.805,10. [schuldeiser] is schuldeiser in 15 van de aangeboden akkoorden.

De Belastingdienst heeft een vordering van € 4.810.568,00. Deze vordering bestaat uit aanslagen loonheffingen van € 2.760.035,00 en omzetbelasting van € 2.050.533,00. Ten aanzien van de omzetbelasting bestaat een fiscale eenheid, waarvan onder meer Verzoeksters en [gelieerde vennootschap] onderdeel zijn. Verzoeksters hebben in het akkoord voorgesteld de vordering uit hoofde van de omzetbelasting volledig te voldoen. Op de loonheffingen wordt 6,16% voldaan (zijnde € 170.035,12).

Het akkoord en de stemming

Verzoeksters hebben akkoorden aangeboden. De verschillende akkoordvoorstellen gaan steeds uit van de volgende klassen, waarbij in sommige voorstellen met minder klassen wordt gewerkt:

- Klasse 1: Belastingdienst

- Klasse 2: [leverancier met eigendomsvoorbehoud]

- Klasse 3: MKB-schuldeisers

- Klasse 4: Concurrente schuldeisers

- Klasse 5: Gelieerde schuldeisers

- Klasse 6: [bank]

Op de vorderingen van schuldeisers in de klasse van MKB-schuldeisers wordt steeds tenminste 20% uitgekeerd.

Verzoeksters hebben hun liquidatie- en reoganisatiewaarde laten vaststellen. Het totaal van deze waarden voor alle Verzoeksters is € 507.189,50 respectievelijk € 2.999.000,00. Het akkoord voorziet in de volgende verdeling van de reorganisatiewaarde:

Schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud zijn buiten het akkoord gelaten, omdat zij direct na totstandkoming van de akkoorden volledig worden voldaan. [leverancier met eigendomsvoorbehoud] heeft vorderingen met eigendomsvoorbehoud, maar haar rechten worden wel gewijzigd in het akkoord, omdat sprake is van een betaling in termijnen.

De schuldeisers hebben op 12 september 2023 een aankondiging ontvangen van de WHOA-procedure. Op 7 februari 2024 is een concept van het Akkoord verstuurd, met het verzoek aan de schuldeisers om binnen een termijn van vijftien dagen (tot en met 22 februari 2024) commentaar te leveren en/of vragen te stellen. Vervolgens is het akkoordvoorstel aangepast.

Schuldeisers hebben de gelegenheid gehad om van 7 mei tot en met 17 mei 2024 te stemmen op het Akkoord-voorstel. Alle klassen, behalve de Belastingdienst hebben ingestemd met de volgende Akkoord-voorstellen: [onderneming 1] , [onderneming 14] , [onderneming 16] , [onderneming 17] , [onderneming 2] , [onderneming 3] , [onderneming 6] , [onderneming 10] , [onderneming 11] , [onderneming 19] , [onderneming 12] en [onderneming 4] . In de volgende akkoorden hebben alle klassen, behalve de concurrente schuldeisers en de Belastingdienst ingestemd: [onderneming 13] , [onderneming 18] , [onderneming 15] , [onderneming 5] , [onderneming 8] , [onderneming 9] , [onderneming 7] en [onderneming 20] .

Verzoeksters hebben financiering aangetrokken voor de nakoming van het akkoord en de voortzetting van de onderneming. Documentatie daarover hebben Verzoeksters niet overgelegd. Op basis van de verklaringen van de observator ter zitting, naar aanleiding van vragen van de rechtbank, kan het volgende worden vastgesteld. De financiering bestaat uit een viertal overeenkomsten:

- een lening ten bedrage van € 1.300.000, met een looptijd tot 1 mei 2025. Over deze lening is een rente verschuldigd van 0,67 %. Als zekerheid voor de terugbetaling wordt een tweede hypothecaire inschrijving op het vastgoed aan de [straat] en aan de [straat] (te [plaats 1] ) verstrekt.

- een lening ten bedrage van € 500.000, met een looptijd tot 1 mei 2025. Over deze lening is een rente verschuldigd die varieert van 1,25% tot 15%. De heer [bestuurder] verstrekt daarvoor hypotheekrechten op onder andere panden aan de [straat] (te [plaats 2] ).

- een lening ten bedrage van € 1.000.000, met een looptijd van één jaar. Over deze lening is een rente verschuldigd van 8%. Als zekerheid wordt hiervoor een stil pandrecht (eerste in rang) verstrekt op de onder andere de bedrijfsinventaris, en voorraad van drie van de vennootschappen. Daarnaast is een borgstelling overeengekomen van de heer [bestuurder] privé voor het volledige bedrag.

- tot slot is een koopovereenkomst gesloten door de heer [bestuurder] op basis waarvan het pand aan de [adres] te [plaats 3] door de heer [bestuurder] wordt verkocht voor een bedrag van € 1.800.000,-. Koper doet op basis van de overeenkomst een aanbetaling van € 500.000,-. Over deze aanbetaling is een rente verschuldigd van 1,25% tot aan het moment van overdracht van het pand op 1 november 2024 of totdat terugbetaling van de aanbetaling heeft plaatsgevonden.

De nieuwe financiering wordt verstrekt aan Holding, al dan niet via de heer [bestuurder] , die vervolgens gelden doorleent aan Verzoeksters. De voorwaarden waaronder dit gebeurt, zijn niet duidelijk. Verzoekster stelt dat hiervoor is gekozen omdat alleen op deze wijze de gewenste zekerheden vanuit het privévermogen van de heer [bestuurder] en Holding konden worden gegeven aan de externe financiers. De rechtbank stelt vast dat onder meer door [gelieerde vennootschap] zekerheden worden verstrekt.

Verzoeksters verzoeken de rechtbank om (i) op grond van artikel 383 Fw de homologatie van de akkoorden van Verzoeksters uit te spreken en (ii) op grond van artikel 372 Fw de rechten van Belastingdienst overeenkomstig de akkoorden te wijzigen jegens [onderneming A] B.V., [onderneming B] B.V., [onderneming D] B.V. en [onderneming C] B.V.(‘de groepsmaatschappijen’).

Verzoeksters stellen daartoe, in essentie, dat de akkoorden in het belang zijn van de (gezamenlijke) crediteuren, de bezwaren van de tegen de akkoorden stemmende crediteuren ongegrond zijn en dat de afwijzingsgronden niet van toepassing zijn.

De Belastingdienst

De Belastingdienst heeft gevraagd om afwijzing van alle verzoeken. De gronden waarop de Belastingdienst zich beroept zijn in hoofdlijnen als volgt:

- Verzoeksters zijn niet ontvankelijk op grond van artikel 383 lid 1 Fw;

- de aangeleverde informatie is onvoldoende;

- de nakoming van de akkoorden is onvoldoende gewaarborgd;

- er is sprake van een afwijzingsgrond in de zin van artikel 384 lid 2 sub i Fw;

- er bestaan ernstige twijfels over de levensvatbaarheid van de ondernemingen van Verzoeksters;

- de Belastingdienst is met het akkoord niet (aanmerkelijk) beter af dan in geval van faillissement (artikel 384 lid 3 Fw); en

- de preferente positie van de Belastingdienst komt onvoldoende tot uiting in de akkoorden (artikel 384 lid 4 sub b Fw).

De Belastingdienst voert het volgende aan. De WHOA is niet bedoeld voor ondernemingen waarvan interne factoren zijn aan te wijzen als oorzaak van de pre-insolventietoestand. Bovenmatige investeringen hebben ertoe geleid dat Verzoeksters hun schuldenlast niet meer kunnen dragen en er herstructurering noodzakelijk is. Verzoeksters wisten of behoorden dit te weten. De schuld bij de Belastingdienst (en bij de overige crediteuren) is hierdoor sterk opgelopen.

In het akkoord wordt onvoldoende informatie verstrekt om het akkoord zelf en de nakoming ervan te kunnen beoordelen. Verzoeksters hebben - ondanks uitdrukkelijk en herhaaldelijk verzoek daartoe - de nieuwe financieringsovereenkomst en de identiteit van de nieuwe financier(s) niet kenbaar gemaakt. Zonder die informatie is het niet mogelijk om te

beoordelen of het akkoord daadwerkelijk kan worden nagekomen en of de financiering

daadwerkelijk bijdraagt aan een oplossing voor de financiële problemen van Verzoeksters.

Verzoeksters willen in het akkoord de omzetbelasting in twaalf maanden voldoen. Een dergelijke betalingstermijn is niet mogelijk zonder zekerheid. Verzoeksters hebben geen zekerheden geboden, omdat alle zekerheden zijn verstrekt aan [bank] en aan de nieuwe financier(s). Daarmee wordt de preferente positie van de ontvanger onvoldoende tot uiting gebracht in het akkoord. Daarnaast wordt de preferente positie van de ontvanger onvoldoende tot uiting gebracht in het akkoord door het minimale percentage dat wordt aangeboden voor de loonbelastingschuld. Een minimaal percentage blijft over, omdat Verzoeksters ervoor hebben gekozen de omzetbelastingschuld volledig te voldoen, waardoor voor de loonbelastingschuld de preferente positie van de ontvanger onvoldoende tot uiting komt in het akkoord. Volgens de Belastingdienst wordt er 100% van de omzetbelastingschuld aangeboden, zodat de ontvanger (na totstandkoming van het akkoord) geen verhaal meer kan nemen bij de vennootschappen die onderdeel uitmaken van de fiscale eenheid voor de omzetbelasting, met name [gelieerde vennootschap] .

Op de rekening-courantschuld van de heer [bestuurder] aan Holding wordt slechts een bedrag van € 184.000 afgelost, terwijl die schuld ultimo 2022 € 1.062.395 bedroeg. De opbrengst van deze rekening-courantschuld moet worden meegenomen in de beoordeling of de ontvanger beter af is in geval van faillissement. Datzelfde geldt voor een eventuele vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Het (vermoeden van) onbehoorlijk bestuur bestaat volgens de Belastingdienst onder andere uit het (onverantwoord) onttrekken van liquiditeiten aan de onderneming, gezien de financiële positie van de onderneming, en uit het doen van bovenmatige investeringen zonder daarvoor financiering aan te trekken. Naar de mening van de Belastingdienst zou geen redelijk handelend bestuurder op dezelfde wijze handelen of hebben gehandeld zoals bij Verzoeksters is gehandeld.

[schuldeiser]

[schuldeiser] heeft gevraagd om afwijzing van de akkoorden in [onderneming 15] en [onderneming 7] . De gronden voor afwijzing waarop [schuldeiser] zich beroept, zijn in hoofdlijnen als volgt:

- verzoeksters zijn niet ontvankelijk ex artikel 383 lid 1 Fw;

- de nakoming van de akkoorden is niet voldoende gewaarborgd, omdat de onderneming niet levensvatbaar is; en

- in de akkoorden wordt afgeweken van de Absolute Priority Rule ex artikel 384 lid 4 Fw, zonder dat hiervoor een geldige reden bestaat.

De vorderingen van [schuldeiser] op [onderneming 15] en [onderneming 7] zijn als volgt:

- Preferent eigendomsvoorbehouden: € 532,64 respectievelijk € 29.772,70;

- Concurrent: € 39.544,44 en € 89.258,38.

[schuldeiser] voert het volgende aan. De akkoorden waartegen [schuldeiser] bezwaar maakt, hebben een groter belang in het geheel van de aangeboden akkoorden, vanwege de fiscale eenheid en de concernfinanciering van [bank] .

De rechten van [bank] worden door het akkoord niet gewijzigd. Tussen Verzoeksters en [bank] zijn (voorafgaand aan het akkoordvoorstel) afspraken gemaakt over de wijziging van de van [bank] . [bank] had al aangegeven “zich te kunnen vinden in het akkoord”, dat zij “bereid is ten behoeve van de nieuwe financiering waarmee het akkoord mogelijk wordt gemaakt, haar pandrechten op inventaris en voorraden van alle horecazaken vrij te geven, tegen aflossing van een deel ad € 200.000,- van haar vordering” en dat “ [bank] instemt met een tweede hypothecaire inschrijving op het onroerend goed van [gelieerde vennootschap] B.V.”

De ondernemingen van Verzoeksters zijn niet levensvatbaar. Essentieel onderdeel van de WHOA is dat sprake is van een “levensvatbare onderneming”. Dit volgt uit de Herstructureringsrichtlijn.

De aandeelhouder van Verzoeksters en daarmee (indirect) van de akkoordvennootschappen houdt onder het akkoord alle aandelen, terwijl deze aandeelhouder out of the money is. Uit de overgelegde stukken volgt niet waarom de aandeelhouder een cruciale rol speelt bij de totstandkoming van het akkoord. In dit kader merkt [schuldeiser] op dat in een eerder stadium is aangegeven dat zij openstond voor een “debt for equity swap”.

Rechtsmacht en bevoegdheid

Nu de rechtbank zich in het kader van deze akkoordprocedure buiten faillissement eerder (relatief) bevoegd heeft verklaard, is zij gelet op artikel 369 lid 8 Fw eveneens bevoegd kennis te nemen van de voorliggende verzoek.

Verzoeksters hebben blijkens de startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure.

Ontvankelijkheid

Artikel 383 lid 1 Fw bepaalt dat een schuldenaar om homologatie van een akkoord kan vragen, als ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd. Als het akkoord een wijziging omvat van rechten van schuldeisers met een vordering die bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement naar verwachting geheel of tenminste gedeeltelijk kan worden voldaan, dient die ene klasse te bestaan uit schuldeisers die vallen binnen deze categorie schuldeisers. Dit vereiste waarborgt dat niet een klasse zonder economisch belang het akkoord kan opdringen aan tegenstemmende klassen.

Een te strenge ingangstoets zou tot gevolg kunnen hebben dat een akkoord dat ook voor schuldeisers zonder economisch belang als redelijk dient te worden aangemerkt, niet ter homologatie kan worden voorgelegd. Al te strenge toetsing ligt dus niet voor de hand. Dit betekent bijvoorbeeld dat de wijziging van de rechten van een groep schuldeisers heel klein kan zijn of zelfs in economische zin onbelangrijk. Echter, het is niet toegestaan om een groep schuldeisers te creëren met als enige doel om (te kwader trouw) het akkoord verbindend te maken voor andere tegenstemmende klassen. Het gebruiken van een "schijnklasse" zou de bescherming van schuldeisers kunnen ondermijnen. De vraag of hiervan sprake is, is in hoge mate afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval.

De rechtbank is van oordeel dat het verzoek ontvankelijk is. [bank] is een schuldeiser met een vordering die bij een faillissement van Verzoeksters naar verwachting geheel of tenminste gedeeltelijk kan worden voldaan. Het Akkoord omvat een wijziging van de rechten van [bank] : zij doet immers afstand van bepaalde zekerheden. Dit is een reële wijziging van haar rechten. In artikel 383 lid 1 Fw staat namelijk dat het moet gaan om een groep van schuldeisers die in faillissement ‘geheel of gedeeltelijk’ kunnen worden voldaan. Het is dus niet relevant dat [bank] ook zonder het Akkoord haar vordering waarschijnlijk volledig zou kunnen innen.

Het enkele feit dat [bank] voorafgaand aan de stemming over het akkoord al had aangegeven dat zij daarmee zou instemmen, maakt niet dat haar rechten niet door middel van het akkoord worden gewijzigd. Het is redelijk dat Verzoeksters voordat de stemming plaatsvindt met de (belangrijkste) betrokkenen bij het akkoord overleg voert. Dat maakt niet dat sprake is van een schijnklasse.

Homologatie

Ingevolge artikel 384 lid 1 Fw wijst de rechtbank een verzoek tot homologatie toe, tenzij zich één of meer van de afwijzingsgronden als bedoeld in artikel 384 lid 2 tot en met 4 Fw voordoet.

Is sprake van een dreigende insolventie (artikel 384 lid 2 sub a Fw)?

Verzoeksters verkeren in een toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. Vast staat dat zij niet met het betalen van hun schulden kunnen voortgaan zonder herstructurering. Verder staat vast dat een akkoord een belangrijke meerwaarde kan hebben voor de gezamenlijke schuldeisers. Dit volgt uit het verschil tussen de liquidatie- en de reorganisatiewaarde.

De Belastingdienst en [schuldeiser] hebben gesteld dat de onderneming van Verzoeksters, ook na een herstructurering, niet levensvatbaar is. Zij hebben hieraan echter niet het gevolg verbonden dat de gepresenteerde reorganisatiewaarde te hoog is vastgesteld. De stellingen met betrekking tot de levensvatbaarheid van de onderneming hebben zij slechts betrokken bij de vraag of de nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd en of er andere gronden zijn voor weigering van de homologatie. Daarop zal hierna worden ingegaan.

Zijn de schuldeisers en aandeelhouders op de juiste wijze in kennis gesteld (artikel 384 lid 2 sub b Fw)? Voldoet de procedure van stemming (artikel 384 lid 2 sub c Fw)? Klopt de klassenindeling (artikel 384 lid 2 sub c en d Fw)?

De rechtbank stelt vast dat Verzoeksters de schuldeisers op de juiste wijze in kennis hebben gesteld van de akkoorden (artikel 381 lid 1 Fw) en de oproepingsbeschikking (artikel 383 lid 5 Fw). De stemprocedure voldoet aan artikel 384 lid 2 sub c Fw. De schuldeisers hebben voldoende bedenktijd gehad alvorens hun stem te moeten uitbrengen.

Artikel 374 lid 3 Fw schrijft voor dat [bank] voor het deel van haar vordering waarvoor zij zekerheden heeft in een aparte klasse wordt ingedeeld. Voor het overige deel van haar vordering moet [bank] worden ingedeeld in een klasse van schuldeisers zonder voorrang. Bij de bepaling van het deel van de vordering waarvoor de voorrang tot zekerheid strekt, wordt uitgegaan van de waarde die naar verwachting in een faillissement volgens de wettelijke rangorde door deze schuldeiser op basis van zijn pand- of hypotheekrechten verkregen zou zijn. Bij bepaling van de positie van [bank] in het kader van de klassenindeling, mogen Verzoeksters betrekken dat [bank] verhaal zal kunnen nemen op de onroerende zaken van [gelieerde vennootschap] . Rechten die schuldeisers op derden hebben, hoeven geen rol te spelen bij de klassenindeling, maar dit mag wel.1.

In het verzoekschrift hebben Verzoeksters gesteld dat [bank] voor haar gehele vordering wordt ingedeeld in een eigen klasse, omdat de waarde van haar pand- en hypotheekrechten hoger is dan de vordering van [bank] (zie verzoekschrift punt 5.27.). Deze stelling wordt niet onderbouwd. Ter zitting hebben Verzoeksters iets anders verklaard, namelijk dat [bank] in geval van faillissement een onderwaarde in haar zekerheden heeft van € 511.859,36. Onderdeel van de zekerheidspositie van [bank] is een hypotheekrecht op onroerende zaken van [gelieerde vennootschap] . Om te kunnen vaststellen of [bank] voor een gedeelte van haar vordering in een andere klasse had moeten worden ingedeeld, is de waarde van de onroerende zaken dus van doorslaggevend belang.

De waarde van de onroerende zaken van [gelieerde vennootschap] is onduidelijk. In het verzoekschrift of akkoordvoorstel is deze waarde niet opgenomen. In de pleitnota van Verzoeksters wordt uitgelegd dat de onderhandse waarde € 2.390.000 is, terwijl de waarde in faillissement € 1.673.000 zou zijn. Ter onderbouwing van deze stellingen hebben Verzoeksters verwezen naar een taxatie van 8 september 2023, zonder dit taxatierapport in het geding te brengen. De Belastingdienst heeft verweer gevoerd tegen de gestelde waarden. De Belastingdienst gaat uit van een waarde van € 2.672.000. Zij heeft deze waarde onderbouwd door te verwijzen naar de bij haar bekende WOZ-waarden.

Verzoeksters hebben hun (deels tegenstrijdige) stellingen ten aanzien van de waarde van de onroerende zaken, mede gelet op het verweer van de Belastingdienst, onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van Verzoeksters gelegen om een taxatierapport met betrekking tot de onroerende zaken van [gelieerde vennootschap] in het geding te brengen. Daarbij speelt ook een rol dat Verzoeksters niet hebben onderbouwd wat volgens hen het meest waarschijnlijke scenario is in geval van een faillissement. Zonder nadere toelichting van de zijde van Verzoeksters is daarom niet begrijpelijk waarom zij uitgaan van de executiewaarde (waarde op een veiling) van de onroerende zaken van [gelieerde vennootschap] . De conclusie uit het voorgaande is dat Verzoeksters hun stellingen met betrekking tot de waarde van de onroerende zaken, onvoldoende hebben onderbouwd. De rechtbank zal daarom, mede ter bescherming van de belangen van de schuldeisers, uitgaan van de hoogste waarde van de onroerende zaken, namelijk € 2.672.000.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank tot uitgangspunt neemt dat [bank] overwaarde heeft in haar zekerheden, zodat zij voor haar gehele vordering in één klasse kan worden ingedeeld. De klassenindeling voldoet dus aan artikel 384 lid 2 sub c en d Fw.

Bevat het akkoord alle voorgeschreven informatie (art. 384 lid 2 sub c Fw)?

In artikel 375 Fw is voorgeschreven dat het akkoord alle informatie moet bevatten die de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben om zich een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen over het akkoord.

Een belangrijk uitgangspunt is dat het aan de schuldeisers is voorbehouden om de kwaliteit van de informatie te beoordelen. Wanneer de schuldeisers vinden dat zij onvoldoende zijn geïnformeerd, zullen zij in de regel tegen het akkoord stemmen. Het is niet de taak van de rechtbank om de bij het akkoord gegeven informatie goed te keuren. Maar, als de rechtbank tekortkomingen constateert of daarop wordt gewezen, kan dit aanleiding zijn om de homologatie te weigeren. In dit geval hebben de schuldeisers in ruime meerderheid voor het akkoord gestemd. Ten aanzien van het draagvlak dat het akkoord geniet, moet echter het volgende worden opgemerkt. De klassen die met het akkoord hebben ingestemd, zijn klassen die naar verwachting volledig zullen worden voldaan, met of zonder akkoord (zoals [bank] ), of het zijn klassen die bij het alternatief van faillissement helemaal niets zullen ontvangen (zoals de concurrente schuldeisers). Het is daarom logisch dat zij instemmen. De redelijkheid van het akkoord ten opzichte van de tegenstemmende klasse (met name de Belastingdienst), is daarmee niet zonder meer gegeven. Voor de Belastingdienst geldt namelijk dat zij met én zonder akkoord een gedeeltelijke betaling zal ontvangen. Bij beoordeling van de vraag of het akkoord ook ten aanzien van de Belastingdienst moet worden gehomologeerd, is dus niet van doorslaggevende betekenis dat andere klassen in meerderheid voor het akkoord hebben gestemd.

Een onderdeel van de informatie die Verzoeksters moeten geven, is de verwachte opbrengst bij faillissement.2.Verzoeksters kunnen zich in beginsel beperken tot het geven van informatie over de activa van Verzoeksters zelf.3.Echter, wanneer mede de rechten van schuldeisers op activa van gelieerde vennootschappen door het akkoord worden ontnomen, moet wel informatie worden gegeven over de verhaalsmogelijkheden die de schuldeisers door het akkoord verliezen.4.Dat laatste doet zich hier voor.

In het geval van een faillissement kan de Belastingdienst verhaal nemen op de bodemzaken van Verzoeksters ter waarde van € 710.000 en op de onroerende zaken van [gelieerde vennootschap] met een waarde van € 1.673.000 tot € 2.672.000. Zij kan dit op basis van de uit de fiscale eenheid voortvloeiende hoofdelijkheid. Er is hier geen sprake van een situatie dat een schuldeiser, buiten Verzoeksters om, een garantie of borgstelling heeft verkregen. [gelieerde vennootschap] is onderdeel van het concern van Verzoeksters. De verhaalsmogelijkheid die de Belastingdienst heeft op [gelieerde vennootschap] , gaat door het akkoord teniet. Immers, in het akkoord wordt de vordering uit hoofde van de omzetbelasting volledig voldaan. Zoals hieronder nader zal blijken, speelt de waarde van het de onroerende zaken van [gelieerde vennootschap] een belangrijke rol bij beoordeling van de redelijkheid van het akkoord. Onder dergelijke omstandigheden, zijn Verzoeksters gehouden informatie te geven over de waarde van de onroerende zaken van [gelieerde vennootschap] .

De rechtbank mist details over de meest waarschijnlijke scenario's (bijvoorbeeld een executieverkoop of doorstart)5.en de daaraan gekoppelde waardebepalingen, met name als het gaat om de waarde die aanwezig is in [gelieerde vennootschap] . Door deze informatie niet te geven, hebben Verzoeksters hun informatieverplichting geschonden.

Verzoeksters willen in het kader van het akkoord een nieuwe financiering aangaan. Verzoeksters hebben zeer beperkt inzicht gegeven over deze nieuwe financiering. Zij hebben gesteld dat deze informatie niet kan worden gegeven, omdat in de financieringsdocumentatie een geheimhoudingsbeding is opgenomen. Verzoeksters hebben de financieringsdocumentatie vervolgens aan de Observator gegeven. Ter zitting is gebleken dat de Observator met de financieringsdocumentatie niets heeft gedaan, omdat hij daarover geen vragen van de schuldeisers of de rechtbank heeft ontvangen. Er is aldus voorafgaande aan de stemming geen informatie bij de schuldeisers terecht gekomen over wat de nieuwe financiering inhoudt. Verzoeksters doen onnodig geheimzinnig over de financiering, terwijl die informatie relevant is voor de beoordeling van het akkoord en met name de vraag of de financiering, mede gelet op de waarde in [gelieerde vennootschap] , voor schuldeisers benadelend is. Het voorgaande betekent dat Verzoeksters ook op dit punt hun informatieverplichting hebben geschonden.

Aan de schendingen van de informatieverplichting zal geen gevolg worden verbonden, omdat deze gebreken redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden. De Belastingdienst heeft al tegen het akkoord gestemd op basis van de gebrekkige informatievoorziening. Mogelijk dat meer schuldeisers tegen het akkoord hadden gestemd, maar het is niet aannemelijk dat dit tot gevolg zou hebben gehad dat het akkoord niet ter homologatie kan worden voorgelegd. Een Observator werd al benoemd.

Verzoeksters hebben inzicht gegeven in de levensvatbaarheid van de onderneming door middel van de rapportage van [adviseur] van 5 februari 2024 en het addendum daarbij van 3 mei 2024.6.In de rapportage wordt geconcludeerd:

“Met een nieuwe financiering van € 3,3 mln, een storting door dhr. [bestuurder] van € 184k en de vooruitontvangst van leverancierbonussen kan de onderneming het akkoord nakomen, aan haar verplichtingen voldoen en (noodzakelijke) investeringen betalen.

Door buitengewone (WHOA-) uitgaven aan Omzetbelasting en Vennootschapsbelasting – en relatief hoge rentelasten op de nieuwe leningen, is in de komende 2-3 jaar beperkt ruimte voor aflossingen, e.e.a. afhankelijk van de mogelijkheid tot herfinanciering tegen een lagere rentelast of in combinatie met een kapitaalstorting.

[adviseur] is van mening dat de onderneming in de kern levensvatbaar is maar dat vraagt wel om een meer gestructureerde manier van ondernemen. Hierin zijn inmiddels concrete stappen gezet, die moeten worden doorgezet en verankerd in de organisatie, het management en het bestuur. De aanbevelingen zoals hiernaast beschreven zijn van belang voor een structureel gezonde toekomst.”

De rapportage geeft voldoende inzicht in de effecten van de herstructurering op de onderneming van Verzoeksters. Dit betekent dat Verzoeksters hebben voldaan aan de informatieverplichting uit artikel 375 lid 2 onder e Fw.

Is de nakoming van het akkoord voldoende gewaarborgd (art. 384 lid 2 sub e Fw)?

De Belastingdienst en [schuldeiser] hebben uitvoerig bepleit dat Verzoeksters na homologatie geen levensvatbare onderneming hebben. Zij hebben dit geplaatst in het kader van de nakoming van het akkoord en de andere gronden voor weigering van de homologatie (zie hierna).

De vraag of de nakoming van de akkoorden al dan niet voldoende is gewaarborgd, moet allereerst door de crediteuren worden beantwoord. Deze weigeringsgrond beoogt te waarborgen dat de schuldeisers ook daadwerkelijk worden betaald wat hen volgens het akkoord toekomt. Of de nakoming van de akkoorden voldoende is gewaarborgd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De rechtbank hoeft in dit kader niet de levensvatbaarheid van de onderneming te toetsen, maar daar kan onder omstandigheden wel aanleiding voor bestaan.7.De WHOA schrijft, anders dan de Herstructureringsrichtlijn, niet voor dat de rechter de homologatie van een akkoord moet kunnen weigeren op grond van het ontbreken van de levensvatbaarheid van de onderneming.

De omstandigheden van het onderhavige geval geven geen aanleiding om in het kader van de nakoming van het akkoord de levensvatbaarheid van de onderneming te toetsen. De voorgelegde akkoorden voorzien in een betaling van het belangrijkste gedeelte van de vorderingen van de Belastingdienst en [schuldeiser] binnen 14 dagen na homologatie. Er wordt een nieuwe financiering aangetrokken, waarvan de gelden op een derdengeldenrekening van een notaris staan in afwachting van homologatie. Alleen de door het akkoord ontstane vordering uit hoofde van artikel 29 OB, ten bedrage van ongeveer €390.000, wordt onder het akkoord voldaan in 12 maandelijkse termijnen. Onder dergelijke omstandigheden, is de nakoming van het akkoord niet zonder meer afhankelijk van de levensvatbaarheid van de onderneming van Verzoeksters.

Zijn er in de artikelen 384 lid 2 sub f, g en h Fw redenen gelegen die zich tegen de homologatie verzetten?

Het is niet duidelijk welke nieuwe financiering Verzoeksters willen aangaan. De observator heeft niet de inhoud van de financieringsdocumentatie beoordeeld aan de hand van de in artikel 384 lid 2 onder f Fw genoemde maatstaf. De achtergrond van deze bepaling is dat als Verzoeksters een nieuwe financiering willen aangaan in het kader van een akkoord, de daarmee gemoeide transacties later niet ongeldig kunnen worden verklaard als Verzoeksters toch failliet gaan8.. De verstrekte informatie ten aanzien van de nieuwe financiering, is voor de rechtbank onvoldoende om hierover een oordeel te geven.

Zijn er andere redenen om de homologatie te weigeren (artikel 384 lid 2 sub i Fw)?

Artikel 384 Fw geeft een aantal specifieke gronden voor de weigering van een homologatieverzoek. In artikel 384 lid 2 sub 1 Fw is bepaald dat een homologatieverzoek ook om ‘andere redenen’ kan worden geweigerd. De rechter beoordeelt deze 'andere redenen' op basis van de specifieke omstandigheden van het geval, rekening houdend met de belangen van de schuldenaar, de weigerende schuldeisers en de schuldeisers die met het akkoord hebben ingestemd. De rechtbank zal daarbij zoveel mogelijk aansluiten bij de bedoeling van de andere in artikel 384 Fw opgesomde weigeringsgronden.

De Herstructureringsrichtlijn en wetsgeschiedenis van de WHOA gaan uit van een reorganisatie van levensvatbare ondernemingen, hoewel de wet ook de mogelijkheid geeft om ondernemingen te liquideren. De vraag of een onderneming levensvatbaar is, kan weliswaar een rol spelen in het kader van sub i, maar is op zichzelf onvoldoende om de homologatie van een akkoord te weigeren. De Belastingdienst en [schuldeiser] hebben in hun afwijzingsverzoeken onvoldoende gemotiveerd welke omstandigheden in dit specifieke geval aanleiding geven om de homologatie van het akkoord te weigeren op basis van een gebrek aan levensvaatbarheid van de onderneming. Zij hebben evenmin duidelijk gemaakt welke belangen daarbij een rol spelen. Verzoeksters hebben hier onbetwist tegenover gesteld dat de reorganisatiewaarde hoger is dan de liquidatiewaarde en dat de schuldeisers dus naar verwachting onder het akkoord een hogere opbrengst kunnen verwachten.

De omstandigheid dat Verzoeksters gedurende een langere periode (vanaf 2015) belastingschulden hebben laten ontstaan en oplopen, is evenmin van doorslaggevende betekenis. De Belastingdienst heeft voldoende eigen mogelijkheden om belastingschulden te innen en is daarmee mede verantwoordelijk voor het almaar laten oplopen van de schulden van Verzoeksters. Ook in het geval van voortzetting van de ondernemingen van Verzoeksters, heeft de Belastingdienst voldoende middelen om de schulden van Verzoeksters niet onnodig te laten oplopen.

Rangorde van schuldeisers (artikel 384 lid 4 Fw)

Artikel 384 lid 4 Fw bepaalt dat de reorganisatiewaarde moet worden verdeeld conform de wettelijke rangorde. Dit betekent dat schuldeisers met een hogere rang eerst volledig moeten worden voldaan, voordat er waarde naar schuldeisers met een lagere rang of naar aandeelhouders kan gaan. Van deze regel kan worden afgeweken als daarvoor een redelijke grond bestaat en de tegenstemmende schuldeisers (in dit geval de Belastingdienst en [schuldeiser] ) daardoor niet in hun belangen worden geschaad.

In het voorgestelde akkoord behoudt Holding haar aandelenbelang in [onderneming 1] , terwijl hoger gerangschikte schuldeisers niet volledig worden voldaan. Dit is een aanwijzing voor een rangschending. Om nader vast te kunnen stellen welke waarde Holding behoudt, is de zogenaamde Equity Value van belang. Verzoeksters hebben hierin onvoldoende inzicht gegeven. Verzoeksters hebben berekend dat na de uitvoering van het akkoord en onder meer door de omzetting van de schulden aan [gelieerde vennootschap] in agio, de verwachting is dat het Eigen Vermogen van [onderneming 1] per saldo met ongeveer € 4,5 miljoen verbetert. Op basis van het voorgaande, is aannemelijk dat Holding onder het voorgestelde akkoord iets ontvangt, terwijl hoger gerangschikte schuldeisers niet volledig worden voldaan.

Verzoeksters hebben niet aannemelijk gemaakt dat een redelijke grond bestaat voor deze rangschending. Het is niet aannemelijk geworden dat Holding een ten minste even grote waarde inbrengt als de waarde die zij behoudt. Daarbij is het volgende van belang.

De aflossing van € 184.000 die de heer [bestuurder] (indirect aandeelhouder) doet op zijn schuld aan Holding en via Holding aan [onderneming 1] (en daarmee Verzoeksters) van € 1.062.395 kan uiteraard niet worden gezien als een inbreng door Holding. Het kunnen afkopen van zijn schuld geldt eerder als een voordeel voor de heer [bestuurder] . Verzoeksters hebben geen inzicht gegeven in de mate waarin de heer [bestuurder] in staat is meer dan € 184.000 op zijn schuld te kunnen terugbetalen. Het ligt op de weg van Verzoeksters om deze inzage te geven, ook als geen schuldeisers daarom hebben gevraagd, mede vanwege het feit dat de waarde van de vordering van [onderneming 1] op Holding (en via Holding op de heer [bestuurder] ) van (grote) invloed is de reorganisatiewaarde van [onderneming 1] en de Equity Value. Dit klemt te meer nu de heer [bestuurder] privé wel in staat blijkt zekerheden te verstrekken aan de nieuwe financiers (waaronder door verkoop en het verhypothekeren van privé onroerend goed).

Er wordt een bedrag van € 3,3 miljoen aan nieuwe financiering verstrekt, maar dat is niet de waarde die Holding inbrengt. Om de waarde van de nieuwe financiering vast te stellen, moet rekening worden gehouden met het volgende. De financiering kent een zakelijke (marktconforme) rente en een korte looptijd (een jaar). Het is niet precies duidelijk wat na het verstrijken van de looptijd gaat gebeuren als Holding dan nog geen herfinanciering heeft gevonden. Holding (althans de achterliggende financiers) krijgt zekerheden voor de terugbetaling van de financiering, waarvan de waarde bij gebreke aan informatie daarover, niet kan worden vastgesteld.

De belangen van de Belastingdienst worden door de in het akkoord gekozen constructie geschaad. Verzoeksters hebben ervoor gekozen om de vordering van de Belastingdienst te splitsen en uitsluitend de vordering uit hoofde van de omzetbelasting volledig te voldoen. Het gevolg hiervan is dat de Belastingdienst door het akkoord geen verhaal meer kan nemen op het vermogen van andere vennootschappen binnen de fiscale eenheid, waaronder [gelieerde vennootschap] .

Verder spelen de gevolgen van het akkoord voor [gelieerde vennootschap] een rol. Holding houdt 90% van de aandelen in [gelieerde vennootschap] . Het is aannemelijk dat de waarde van dit belang zal stijgen doordat Holding wordt verlost van de schuld uit hoofde van de fiscale eenheid omzetbelasting. Uitgaande van een waarde van de onroerende zaken van [gelieerde vennootschap] van € 2,6 miljoen, zal hierin een overwaarde zitten van meer dan € 700.000. Deze overwaarde komt vrij doordat de schuld uit hoofde van de fiscale eenheid omzetbelasting onder het akkoord volledig wordt voldaan. De exacte omvang van de waarde die hierdoor vrij komt, kan niet worden vastgesteld, omdat Verzoeksters onvoldoende inzicht hebben gegeven in de nieuwe financiering, de waarde van de onroerende zaken en de verdere financiële positie van [gelieerde vennootschap] .

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de akkoorden in strijd zijn met artikel 384 lid 4 Fw. De verzoeken tot homologatie zullen worden afgewezen.

De rechtbank dient op grond van artikel 380 lid 4 juncto artikel 371 lid 10 Fw het salaris van de observator te bepalen. Het gedane verzoek komt de rechtbank niet onredelijk voor. Gelet op het uitblijven van een reactie op het op 3 juli 2024 aan Verzoeksters voorgelegde verzoek tot vaststellen van het salaris van de observator en de kosten van de door hem ingeschakelde derde en de instemming van Verzoeksters met eerdere verzoeken van de observator om vaststelling van een voorschot, zal de rechtbank het bedrag van de werkzaamheden overeenkomstig het verzoek van de observator vaststellen.

De rechtbank:

Dit vonnis is gegeven door mr. J.H. Steverink, voorzitter, mr. P.J. Neijt en mr. J. Schreurs-van de Langemheen, rechters en in aanwezigheid van mr. P.M. Mom, griffier, in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2024. De feiten en de motivering waarop de beslissing steunt, zijn afzonderlijk vastgelegd op 19 juli 2024.