Einde inhoudsopgave
Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/18.4.3
18.4.3 Vernietiging van de daadwerkelijke uitkering?
mr. J. Barneveld, datum 18-09-2013
- Datum
18-09-2013
- Auteur
mr. J. Barneveld
- JCDI
JCDI:ADS408013:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Ook Wessels III 2010, § 3064, overweegt dat de curator “de op [het] besluit gebaseerde rechtshandeling” kan vernietigen.
Zie voor een sprekend voorbeeld Rb. Den Haag 9 januari 2013, JOR 2013/96 (Berntsen q.q./Van Noorden), r.o. 4.2.1.
Winter 1992, p. 236 heeft overwogen dat de uitkering door het besluit verplicht is. Dit is eveneens overwogen in Rechtbank Utrecht (vr) 23 april 2010, JOR 2011/91 (Boers q.q./Kasberg Beheer), r.o. 4.8 en Rb. Den Haag 9 januari 2013, JOR 2013/96 (Berntsen q.q./Van Noorden), r.o. 4.2.1. Anders: Barneveld & De Weijs 2010 en Wessels III 2010, § 3045.
Zo was het (onder het oude BV-recht) volgens Hoff “niet voor betwisting vatbaar” dat aandeelhouders door het uitkeringsbesluit reguliere, concurrente schuldeisers van de vennootschap werden (Hoff 2009, p. 22). Ook Schoonbrood-Wessels heeft overwogen dat een dividendbesluit een concurrente vordering van de aandeelhouder tot betaling van het dividend in het leven roept (Houwen, Schoonbrood-Wessels & Schreurs 1993, p. 913). Zie ik het goed, dan gaat Maeijer in zijn noot bij het Nimox-arrest uit van een achtergestelde positie van een vordering uit hoofde van een dividendbesluit (HR 8 november 1991, NJ 1992, 171 (Nimox)). Ook Bekkers heeft bepleit dat de dividendvordering moet worden achtergesteld bij de overige crediteuren (Bekkers 2003, p. 224-228). Vgl. De Weijs & Barneveld 2010. In het buitenland wordt de dividendvordering van de aandeelhouder niet zonder meer in faillissement toegelaten. Eerder in dit boek werd bijvoorbeeld besproken dat in Duitsland uit § 30 GmbHG wordt afgeleid dat de vorderingen van aandeelhouders uit hoofde van (nog niet betaalbaar gestelde) dividenden in faillissement worden achtergesteld bij de vorderingen van de overige crediteuren (zie par. 11.4.3). De uitkering dient op het moment van de daadwerkelijke betaalbaarstelling ten laste te kunnen worden gebracht van vrije reserves, en die ontbreken per definitie in faillissement, zo is de gedachte. In Engeland is zelfs uitdrukkelijk in de wet geregeld dat alle vorderingen die verband houden met nog niet uitbetaald dividend in faillissement zijn achtergesteld (§ 74 lid 2 sub f van de Insolvency Act 1986). In de Verenigde Staten onderscheidt de dividendvordering zich daarentegen niet van een reguliere vordering en dient deze daarom in faillissement als zodanig behandeld te worden (zie par. 5.3.6).
Zie par. 17.3.2.5.
De curator kan de pauliana niet alleen inroepen tegen de besluitvorming die aan de uitkering ten grondslag ligt, maar kan tevens zijn pijlen richten op de rechtshandeling van de daadwerkelijke uitkering.1 Vóór de herziening van het BV-recht in 2012 bestond daaraan regelmatig behoefte. Onder het oude recht dienden uitkeringen op het moment van het uitkeringsbesluit te worden getoetst aan art. 2:216 BW en schreef de wet geen maximale termijn voor waarbinnen de daadwerkelijke uitkering moest plaatsvinden na de besluitvorming. Daarom lag er regelmatig een ruime tijdsperiode tussen het uitkeringsbesluit en de daadwerkelijke (betaalbaarstelling van de) uitkering. Niet zelden was ten tijde van het uitkeringsbesluit nog geen crediteurenbenadeling voorzienbaar, maar op het latere moment van de betaalbaarstelling wel.2 Als de curator in dat geval de besluitvorming in stand liet, en uitsluitend de betaalbaarstelling van het dividend trachtte te vernietigen, rees een aantal moeilijke vragen (zie figuur 1). Zo bestond onduidelijkheid over de kwalificatie van de betaalbaarstelling van een dividend waaraan een geldig uitkeringsbesluit ten grondslag lag: was sprake van een verplichte of onverplichte rechtshandeling en van een rechtshandeling om niet of om baat?3 Daarnaast rees de vraag of de aandeelhouder na een succesvolle vernietiging van de betaalbaarstelling van het dividend, zijn vordering uit hoofde van het uitkeringsbesluit ter verificatie kon indienen.4
Figuur 1 – Tijdlijn oud recht
Onder het huidige BV-recht spelen deze vragen mijns inziens niet langer. Zoals in hoofdstuk 17 aan bod kwam, haakt de uitkeringsregeling sinds 1 oktober 2012 aan bij het moment van de daadwerkelijke uitkering (doorgaans de betaalbaarstelling); het goedkeuringsbesluit van het bestuur is voorwaardelijk aan de aanwezigheid van voldoende uitkeringsruimte op het moment van de daadwerkelijke uitkering.5 De daadwerkelijke uitkering valt dus samen met het (definitieve) goedkeuringsbesluit van het bestuur. De curator kan daarom de pauliana richten tegen dit bestuursbesluit, zodat vernietiging van de daadwerkelijke uitkering niet langer nodig is (zie figuur 2).
Figuur 2 – Tijdlijn huidig recht