5.10 Conclusie

Het bedrijfsleven is steeds meer geïnternationaliseerd, maar de medezeggenschap is niet meegegroeid. De Nederlandse medezeggenschap is territoriaal beperkt tot het Nederlandse grondgebied. Dit leidt ertoe dat de medezeggenschap van werknemers in internationale (concern)verhoudingen wordt uitgehold. In art. 25 WOR en de Fusiegedragsregels is een zogenoemde buitenlandclausule opgenomen die het advies- en raadplegingsrecht voor or en vakbonden in veel gevallen uitsluit voor de overname van buitenlandse ondernemingen. Inconsequent is dat een buitenlandse investering wel onder het adviesrecht van de or valt.

In internationale concerns wordt veelal gebruik gemaakt van de Nederland-constructie zodat het internationale concernbeleid – ook indien de concernleiding in Nederland gevestigd is – buiten de invloed van de cor wordt gehouden. Ook de invloed van de or op grond van Boek 2 BW is in internationale concernverhoudingen beperkt. Vennootschappen die onderdeel uitmaken van een internationaal concern kunnen gebruikmaken van de vrijstellingen uit de Structuurwet, waardoor de invloed van werknemersvertegenwoordigers wordt geconcentreerd op het niveau van een subholding. Ter rechtvaardiging van deze uitholling van medezeggenschap in internationale concernverhoudingen, kan gewezen worden op het territorialiteitsbeginsel en het legitimiteitsbeginsel.

Nederlands recht moet beperkt blijven tot het Nederlandse grondgebied en de Nederlandse medezeggenschapsorganen vertegenwoordigen slechts de Nederlandse werknemers en niet de buitenlandse. Indien de meerderheid van de werknemers in het buitenland werkzaam is, is niet te rechtvaardigen dat slechts de Nederlandse werknemers medezeggenschap uitoefenen. Het gevolg is dat helemaal geen medezeggenschap wordt uitgeoefend. Doordat de internationalisering steeds meer toeneemt, is een dergelijke strikte benadering mijns inziens voor discussie vatbaar. De medezeggenschap moet meegroeien met de internationalisering van het bedrijfsleven. De medezeggenschap moet daar worden uitgeoefend waar de zeggenschap zich bevindt: op het niveau van de internationale topholding.

Zowel in de politiek als in de literatuur wordt veelvuldig bepleit dat de positie van Nederlandse werknemersvertegenwoordigers in internationale concernverhoudingen moet worden versterkt. Tot een significante verbetering heeft het echter nog niet geleid. In de Kamerbrief medezeggenschap heeft de minister toegezegd dat het informatierecht van de Nederlandse or in internationale concerns wordt uitgebreid, maar daar blijft het voorlopig bij. Naar mijn mening zou de Nederlandse wetgever ook de buitenlandclausule moeten schrappen en ervoor moeten zorgen dat ook buitenlandse werknemers kunnen worden vertegenwoordigd in de cor. Op deze manier zou de ongelijkheid tussen Nederlandse en buitenlandse werknemers kunnen verdwijnen. Een verdere versterking van de positie van werknemersvertegenwoordigers in internationale concerns zal mijns inziens van de Europese en niet van de Nederlandse wetgever moeten komen.

De Europese medezeggenschap is sinds de afgelopen decennia in ontwikkeling. Er is een onderscheid te maken tussen minimumregels voor lidstaten (de Richtlijn informatie en consultatie), medezeggenschap voor communautaire ondernemingen en concerns (de Richtlijn EOR) en medezeggenschap bij Europese herstructureringen. In dit hoofdstuk ben ik ingegaan op de laatste twee. Ten aanzien van de EOR-Richtlijn heb ik onderzocht in hoeverre deze regeling inzake communautaire medezeggenschap de hierboven besproken uitholling van medezeggenschap compenseert. De eor zorgt ervoor dat in internationale concerns op het hoogste niveau informatie- een raadplegingsrechten worden uitgeoefend. Daarbij komt dat de eor een medezeggenschaporgaan is dat werknemers uit alle lidstaten vertegenwoordigt. Dit is een belangrijke stap voorwaarts en het uitgangspunt ‘medezeggenschap volgt zeggenschap' komt daarbij meer tot zijn recht. De bevoegdheden van de eor zijn echter niet sterk; zeker niet als we die vergelijken met de medezeggenschap van de Nederlandse or. De uitholling van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap wordt in het geheel niet gecompenseerd door Europese regelgeving. Harmonisatie van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap zou vanuit Nederlands perspectief wenselijk zijn, maar lijkt in Europa politiek onhaalbaar. Een eerder initiatief daartoe in de vijfde richtlijn is gesneuveld. Een andere optie zou zijn dat de EOR-richtlijn het mogelijk maakt dat bog en deelnemende vennootschappen in de overeenkomst een bepaling opnemen over vennootschapsrechtelijke medezeggenschap. Op dit moment is dat echter niet mogelijk. Het is ook niet mogelijk bevoegdheden van nationale medezeggenschapsorganen over te dragen aan de eor.

Wanneer een vennootschap uit een lidstaat gebruik maakt van een vorm van grensoverschrijdende herstructurering, zoals een grensoverschrijdende fusie of de oprichting van een SE of SCE, is wel sprake van een Europese regeling op het gebied van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap. Deze regel ing beoogt geen medezeggenschap te creëren, maar beschermt bestaande medezeggenschapsregelingen door het ‘voor en na-beginsel’. In dit hoofdstuk heb ik echter een aantal situaties geschetst waaruit blijkt dat de regelingen op het gebied van Europese herstructureringen vele mogelijkheden bieden om medezeggenschap te laten wegvloeien of te omzeilen. Een deel daarvan is inherent aan het compromismodel waarvoor is gekozen (overigens was dit het enige haalbare systeem). Anderzijds neigt een deel, zoals de plank-SE, naar misbruik. Het Nederlandse recht is op dit moment niet tegen deze misbruik bestand en het verdient aanbeveling in de WRW een bepaling over heronderhandeling op te nemen, zoals in Duitsland ook is gebeurd.

In het laatste deel van dit hoofdstuk signaleerde ik dat niet alle vormen van Europese herstructureringen geharmoniseerd zijn. Deze en andere vormen van grensoverschrijdende mobiliteit, met een beroep op de vrijheid van vestiging van art. 49 VWEU, zijn wel mogelijk mits het nationale recht een dergelijke herstructurering toestaat. Het gaat daarbij vooral om grensoverschrijdende omzetting of zetelverplaatsing. In dat geval geldt geen medezeggenschapsregeling zoals bij de SE, SCE en grensoverschrijdende fusies en geldt het belemmeringsverbod van art.49 VWEU. Wanneer lidstaten maatregelen willen nemen om het wegvloeien van medezeggenschap in een dergelijk geval te voorkomen, ontstaat de vraag of dit inbreuk vormt op de vrijheid van vestiging.

Ik sluit niet uit dat dergelijke maatregelen inderdaad beschouwd moeten worden als een inbreuk op de vrijheid van vestiging. Slechts indien zij vallen onder de rule of reason zijn de maatregelen toegelaten. Uit eerdere jurisprudentie volgt dat het Hof van Justitie niet snel vaststelt dat iets een proportionele en evenredige inbreuk op de vestigingsvrijheid betreft, ook niet indien het de bescherming van werknemers betreft. Ook het feit dat medezeggenschap een fundamenteel recht is, vormt geen uitzondering op de fundamentele vrijheden. Een denkbare oplossing is dat lidstaten de regeling inzake grensoverschrijdende fusies of SE’s analoog toepassen op de niet-geharmoniseerde vormen van grensoverschrijdende herstructureringen. Een voorstel hiertoe voor de grensoverschrijdende omzetting is door de Nederlandse minister in 2012 ingediend. Harmonisatie op Europees niveau blijft echter wenselijk.

Resumerend is mijn conclusie dat in internationale concernverhoudingen de medezeggenschap in het algemeen niet wordt uitgeoefend daar waar de zeggenschap plaatsvindt. Het beleid wordt bepaald op het niveau van de internationale topholding en zowel bij een buitenlandse moedervennootschap als bij een Nederlandse moedervennootschap wordt die top buiten de reikwijdte van de ondernemingsrechtelijke en vennootschapsrechtelijke medezeggenschap gebracht. Europese regelgeving biedt ten aanzien van informatie en consultatie een verbetering, maar de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap wordt in het algemeen niet op het niveau van de internationale holding uitgeoefend. Dit is soms anders indien gekozen wordt voor een Europese rechtspersoon, zoals de SE. Het Europese recht is echter slechts gedeeltelijk geharmoniseerd en biedt veel ruimte voor het omzeilen van medezeggenschap. Harmonisatie van de (vennootschapsrechtelijke) medezeggenschap op Europees niveau zie ik niet snel gebeuren. De regeling omtrent medezeggenschap vormt een belangrijke barrière bij het ontstaan van regelgeving op het gebied van grensoverschrijdende mobiliteit en is zeer ingewikkeld. Ook verhoudt het opleggen van vergaande vormen van medezeggenschap op vennootschappen die gebruikmaken van de vrijheid van vestiging zich slecht tot deze fundamentele vrijheid.

Een gerechtvaardigde vraag is daarom of het belang van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap zo groot is als de vrijheid van vestiging en of het belang van de interne markt daarvoor moet wijken. Deze vraag is zeker gerechtvaardigd nu de regelingen die bestaan niet waterdicht zijn en juist mogelijkheden bieden tot omzeiling van medezeggenschap. In het arbeidsrecht, zo ook in deze dissertatie, is veel aandacht voor de inbreuken die andere rechtsgebieden maken op het arbeidsrecht, maar dit geldt zeker ook andersom. Het Europese (vrijheden)recht is daarvan een voorbeeld.

Een balans moet worden gevonden tussen de verschillende belangen. Of de wijze waarop de Europese (vennootschapsrechtelijke) medezeggenschap op dit moment is vormgegeven daarvoor het meest geschikt is, valt te betwijfelen. Het kan naar mijn mening niet zo zijn dat het nationale medezeggenschapsrecht en het Europese recht beide geen invloed uitoefenen op internationale verhoudingen. Een oplossing is wellicht de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap mee te nemen bij de onderhandelingen met de eor en in de referentievoorschriften ook een regeling inzake vennootschapsrechtelijke medezeggenschap op te nemen. Voor de Nederlandse situatie zal bijvoorbeeld kunnen worden opgenomen dat de eor de bevoegdheden uit art. 2:158/268 uitoefent indien de communautaire onderneming onderworpen is aan de structuurregeling.