17.3.3.2 Leidend criterium buiten belastingzaken: wezenlijke aantasting belangen

Uit uitspraken van andere hoogste bestuursrechters dan de belastingkamer van de HR volgt dat verklaringen die in strijd met het boeterechtelijk zwijgrecht en/of de cautieplicht ex art. 5:10a Awb van de boeteling zijn verkregen, niet steeds voor het bewijs van de boete worden uitgesloten. In aansluiting op de strafrechtspraak over het strafrechtelijk zwijgrecht1, is beslissend criterium of het gebruik van de verklaringen de boeteling wezenlijk in zijn belangen heeft geschaad. Vgl. de uitspraak van het CBb van 2 februari 2010, nr. AWB 08/923. Daarin oordeelt het college dat de OPTA de schriftelijke inlichtingen weliswaar met schending van de cautieplicht van Tele2 heeft verkregen, maar dat dit niet tot gevolg heeft dat deze inlichtingen niet voor het bewijs van de overtreding mogen worden gebruikt, omdat daarvoor ander bewijs voorhanden is. De inlichtingen vormen een ondersteunend bewijsmiddel, terwijl de belanghebbende ook overigens niet wezenlijk in haar belangen is geschaad.2

Zie ook de uitspraak van de CRvB van 16 november 2011, nr. 10/4064 WW, betreffende een door het UWV opgelegde boete aan een uitkeringsgerechtigde. Nadat de raad vaststelt dat de aan appellant opgelegde boete nagenoeg uitsluitend is gebaseerd op diens verklaring, overweegt het dat de beschermende werking van art. 27b, lid 1 WW (thans art. 5:10a Awb) teniet zou gaan, wanneer gebruik wordt gemaakt van een verklaring die is afgelegd zonder dat de betrokkene erop is gewezen dat hem ter zake een zwijgrecht toekomt. De door het UWV aan appellant opgelegde boete moet dan ook komen te vervallen.3

Ik wijs hier ook op de uitspraak van Rb. Arnhem van 23 september 2010, nr. 10/1805, betreffende boeteoplegging vanwege de niet-naleving van Wav-voorschriften. De rechtbank oordeelt dat sprake is van schending van de cautieplicht en het zwijgrecht. Dus van onrechtmatig bewijs dat is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijke handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van dit bewijs onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.4