Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.8.9:9.8.9 De literatuur over de 403-aanspraak als borgtocht

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.8.9

9.8.9 De literatuur over de 403-aanspraak als borgtocht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de literatuur is regelmatig benoemd dat een borgtochtkarakter beter past bij de 403-aanspraak dan het karakter van hoofdelijkheid. Sommige auteurs menen dat de weg naar de kwalificatie als borgtocht is afgesneden omdat de Hoge Raad dit resoluut heeft afgewezen:1

“Overzie ik de voorgaande reeks problemen en probleempjes, dan bekruipt mij de gedachte dat wij ons met de 403-verklaring – geen wereldvraagstuk – een beetje in de nesten hebben gewerkt. Moeten we niet terug naar ‘Af’? Het is allemaal de schuld van de richtlijn, dat weet ik, maar die sprak van ‘garantie’ en dat is in elk geval een ruimer begrip dan ‘hoofdelijkheid’, ook trouwens van de al in de ban gedane ‘borgtocht’.”

Ondanks het duidelijke oordeel van de Hoge Raad gaan er nog steeds handen in de lucht voor een 403-aansprakelijkheid die het karakter draagt van borgtocht, of enkele karaktertrekken daarvan. In de navolgende paragraaf zullen de standpunten van verschillende auteurs aan de orde komen. Daarbij dient te worden bedacht dat de auteurs zich mogelijk beperkt hebben gezien door de zeer duidelijke uitspraak van de Hoge Raad, waarin is bepaald dat de 403-zekerheid nadrukkelijk geen borgtocht is. Een pleidooi waarbij het standpunt wordt ingenomen, wordt om die reden mogelijk niet gevoerd. In plaats daarvan worden creatieve oplossingen bedacht om in ieder geval enkele karaktertrekken van borgtocht aan de 403-aan-spraak te kunnen koppelen.

Schoordijk betoogt dat de Hoge Raad in het arrest inzake Akzo/ING heeft miskend dat een 403-aanspraak het karakter van borgtocht heeft. In een bijdrage waarin het voornoemde arrest van de Hoge Raad centraal staat, schrijft Schoordijk dat de wetgever beide rechtsfiguren ‘op een hoop heeft gegooid’. Hoewel er kanttekeningen zijn te maken bij het betoog van Schoordijk,2 ben ik het eens met de kern van zijn betoog. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad inzake de kwestie ING/Akzo3 schrijft Schoordijk onder meer:4

“AKZO verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk. Is daarmee alles gezegd? Het antwoord hierop moet ontkennend luiden. De garantverklaring behoeft – hoezeer AKZO zich nominatim als hoofdelijk schuldenaar voor de schulden van haar dochter verbonden heeft – een denken in termen van borgtocht niet uit te sluiten. Verklaringen dienen in context geduid te worden. De praktijk leert dat als iemand zich garant stelt, bijna altijd termen als borgtocht en hoofdelijk schuldenaarschap – als vormen zij een eenheid – gebruikt worden. Dit was reeds zo onder het ius commune van voor 1800. Men kan daartoe vrij willekeurig wetboeken en rechterlijke uitspraken opslaan. Deze praktijk zette zich ook voort na 1800. Ook bij Von Savigny worden beide rechtsfiguren min of meer als uitwisselbaar aangemerkt. Het is toch te dwaas voor woorden dat een energieleverancier van AKZO-Fiber, zich beroepend op de hoofdelijkverklaring met passering van de borgtochtbepalingen, zijn rekeningen rechtstreeks naar de moeder zou kunnen zenden en haar tot betaling zou kunnen manen zonder dat eerst de dochter althans te kennen heeft gegeven niet te zullen betalen.”

Voorts schrijft Schoordijk dat een 403-verklaring wel de term hoofdelijkheid kan bevatten, maar dat dit niet leidt tot een aansprakelijkheid die materieel gezien kwalificeert als hoofdelijke aansprakelijkheid. Wordt naar de kenmerken van de 403-aanspraak gekeken, dan leidt dit tot de conclusie dat sprake is van borgtocht. Hij stelt in zijn betoog onder meer:5

“Dit alles geeft mij de gedachte in dat het hoofdelijk schuldenaarschap van AKZO als borgtocht geduid had dienen te worden. De Ondernemingskamer dacht in r.o. 4:10 in dezelfde termen:

“Anders dan AKZO heeft betoogd gaat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedervennootschap niet zo ver dat de contractant de moedervennootschap onmiddellijk en rechtstreeks kan aanspreken.“

De Ondernemingskamer betoogt dan vervolgens – kort samengevat – dat de moedervennootschap komt te verkeren in een positie

“als had zij zich ten behoeve van de dochter, ten aanzien van de in artikel 2:403 genoemde schulden, jegens de contractant tot borg gesteld.“

De Hoge Raad overweegt in r.o. 2.33 dat dit een “onjuist” oordeel is. Wellicht dat de fictieve formulering van de Ondernemingskamer voor wie het niet wil begrijpen, wat cryptisch was. De Hoge Raad had dan echter het Hof a quo beter moeten begrijpen dan het zichzelf begreep. De strekking van het arrest van de OK lijkt mij toch duidelijk.”

Schoordijk betoogt voorts dat de Hoge Raad te makkelijk rechtsgevolgen koppelt aan een letterlijke lezing van de 403-verklaring die de term ‘hoofdelijkheid’ bevat. Onder het kopje “De Hoge Raad neemt een hoofdelijke toezegging te makkelijk a la lettre” betoogt hij:6

“Hoofdelijkheid kent vele modulaties. Aan de hoofdelijkheid van een schuldenaar kunnen voorwaarden of tijdsbepaling verbonden zijn. Dit doet de vraag rijzen of een hoofdelijkheid waaraan de voorwaarde verbonden is dat de schuldenaar eerst aangesproken kan worden als een medeschuldenaar blijkt niet te kunnen betalen, niet geduid moet worden als borgtocht. Zoals altijd is de context van een toezegging doorslaggevend. De Ondernemingskamer van het Hof had dit goed begrepen.”

Faber7 heeft in zijn annotatie bij een uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Gravenhage8 duidelijk zijn voorkeur uitgesproken voor wat betreft de kwalificatie van de uit een 403-verklaring voortvloeiende 403-aanspraak:

“Zelf zou ik overigens een voorstander zijn van het kwalificeren van een 403-verklaring als een vorm van borgtocht, maar de Hoge Raad heeft daarover – zoals gezegd – andere gedachten.”

Samen met Vermunt schreef Faber een noot bij het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2015.9 In deze noot volhardt hij in zijn standpunt waarbij hij betoogt dat het karakter van borgtocht beter past bij de 403-aanspraak. Vermunt en Faber schrijven onder meer:

“De aansprakelijkheid van de moedermaatschappij jegens een schuldeiser van de dochtermaatschappij uit hoofde van de 403-verklaring is volgens de Hoge Raad – overeenkomstig de letterlijke tekst van art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW – een vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid.

(...)

De door de Hoge Raad gemaakte keuze achten wij minder gelukkig. In de onderlinge verhouding tussen de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij staat vast dat de schuld louter de dochtermaatschappij aangaat. Met een subsidiair verhaalsrecht van de schuldeiser jegens de moedermaatschappij wordt voldoende gecompenseerd dat schuldeisers die contracteren met de dochtermaatschappij, wegens het ontbreken van een eigen jaarrekening geen inzicht hebben in de financiële situatie van de dochtermaatschappij.

(...)

Wij vragen ons af of een 403-verklaring waarbij de moedermaatschappij zich borg stelt voor uit rechtshandelingen van de dochtermaatschappij voortvloeiende schulden, aan een consolidatie van de jaarrekening in de weg staat. Borgtocht is een vorm van hoofdelijkheid (vgl. art. 7:850 BW) en leidt – zeker in de gevallen waarom het hier gaat – praktisch tot hetzelfde resultaat. De aan borgtocht verbonden subsidiariteit moet niet worden overschat en de omvang van de aansprakelijkheid is – anders dan de Hoge Raad in r.o. 3.6.3 suggereert – dezelfde. Van een “verder strekkende aansprakelijkheid” is in materiële zin geen sprake.”

Biemans is van mening dat het oordeel van de Hoge Raad naar de letter van de wet juist is, maar dat het beter was geweest wanneer de Hoge Raad had geoordeeld dat een 403-vordering kwalificeert als borgtocht:10

“Hoewel het oordeel van de Hoge Raad naar de letter van de wet juist is, was het wenselijker geweest als de Hoge Raad de 403-vordering als een vorm van borgtocht had beschouwd.

Ten eerste past de bij borgtocht behorende subsidiariteit goed bij het rechtskarakter van de 403-verklaring.

(...)

Ten tweede zou de kwalificatie van de vordering jegens de moedermaatschappij als een vorm van borgtocht het rechtskarakter van de 403-verklaring minder gecompliceerd maken. Beide vorderingen zouden steeds in een hand blijven: de 403-vordering zou als een afhankelijk recht en nevenrecht met de vordering jegens de moedermaatschappij op de nieuwe schuldeiser overgaan en niet voor (afzonderlijke) overdracht vatbaar zijn. Een inningsbevoegde derde zou ten aanzien van beide vorderingen bevoegd zijn, niet slechts ten aanzien van een van beide vorderingen bevoegd (kunnen) zijn.

(...)

Door de kwalificatie van hoofdelijke aansprakelijkheid zijn de rechtsgevolgen van de 403-verklaring bij de overgang van een van beide vorderingen complex. Dat komt omdat het rechtsgevolgen van de hoofdelijke aansprakelijkheid bij de overgang van een van de hoofdelijke vorderingen zelf complex zijn.”

Biemans spreekt zich duidelijk uit voor een kwalificatie van de 403-vordering als borgtocht. Hij signaleert naar mijn idee volkomen juist wat de problemen zijn die gevolg zijn van de kwalificatie van de 403-vordering als hoofdelijke vordering. Op zijn standpunt dat het oordeel van de Hoge Raad naar de letter van de wet juist is, valt wel wat af te dingen. Hoofdelijkheid omvat borgtocht. Een kwalificatie als borgtocht had ook binnen de wettelijke omschrijving van artikel 2:403 lid 1 sub f BW gepast. Daarnaast geldt bovendien dat de vraag of sprake is van borgtocht of hoofdelijkheid naar de letter van de wet materieel moet worden beoordeeld. Wordt artikel 7:850 lid 1 BW erbij gepakt, dan kwalificeert een 403-aanspraak naar de letter van de wet als borgtocht.

Timmerman en De Winter11 hebben zich eveneens uitgesproken voor de kwalificatie van de 403-vordering als borgtocht. Naar aanleiding van de onteigeningskwestie die speelde rondom SNS Bank en SNS Reaal12 hebben Timmerman en De Winter een artikel geschreven waarin zij hun visie geven op de kwalificatie van de 403-vordering. Timmerman en De Winter schrijven naar aanleiding van de beschikking van de Ondernemingskamer het volgende:13

“Wij kunnen ons goed vinden in het oordeel van de Ondernemingskamer dat de 403-vorderingen in het kader van de onteigening mee zijn overgegaan op de Staat. Wat ons betreft had de Ondernemingskamer zelfs verder mogen gaan en kunnen oordelen dat de 403-verklaring als borgtocht moet worden beschouwd. Een redelijke uitleg van de 403-verklaring brengt ons inziens mee dat deze een accessoir en subsidiair karakter heeft, wat wil zeggen dat een moedervennootschap die een dergelijke verklaring heeft afgelegd alleen kan worden aangesproken door een schuldeiser die tevens een vordering op de dochtervennootschap heeft, en die dochter in gebreke is. Mogelijk heeft de Ondernemingskamer niet zo ver willen gaan omdat een dergelijke kwalificatie indruist tegen de leer van de Hoge Raad uit het Akzo/ING-arrest.”

Volgens Timmerman en De Winter had de Ondernemingskamer zelfs verder mogen gaan en niet slechts een accessoir karakter aan de 403-vordering mogen toekennen, maar zelfs mogen oordelen dat de 403-aanspraak kwalificeert als borgtocht. Dit had de Ondernemingskamer uiteraard al een keer eerder gedaan, hetgeen door de Hoge Raad was vernietigd.

Niet iedere auteur heeft betoogd dat een 403-aanspraak zou moeten worden gezien als een vorm van borgtocht. Sommige auteurs gaan iets minder ver en betogen dat weliswaar sprake is van hoofdelijkheid maar dat wel enkele typische kenmerken van borgtocht aan de hoofdelijke 403-vordering moeten worden toegekend.14 Mogelijk voelden deze auteurs zich geremd door de expliciete overweging van de Hoge Raad dat een 403-aanspraak niet kwalificeert als borgtocht en hebben zij binnen het door de Hoge Raad gestelde kader een oplossing proberen aan te dragen.

Het betoog dat door Rongen is gevoerd omtrent de kwalificatie van de 403-vordering, gaat sterk in de richting van een betoog waarbij wordt bepleit dat een 403-aanspraak kwalificeert als borgtocht. Rongen onderkent dat een 403-aanspraak een aantal kenmerken heeft die er eigenlijk toe leiden dat de 403-aanspraak kwalificeert als borgtocht, ook al wordt in een 403-verklaring de term ‘hoofdelijk’ gebruikt:15

“Volgens de Hoge Raad zou de ‘403’-verklaring in het voorliggende geval slechts een hoofdelijke aansprakelijkstelling inhouden. Een dergelijke eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid zou niet een afhankelijk recht in het leven roepen. De vraag kan worden gesteld of het oordeel van de Hoge Raad niet te stellig is. Dat in de verklaring de term ‘borgstellen’ niet wordt gebruikt, behoeft niet beslissend te zijn.”

Daarnaast stelt Rongen dat bij een 403-vordering een accessoir en subsidiair karakter past:

“Tenzij duidelijk van een andere bedoeling blijkt, is mijns inziens een redelijke uitleg van een ‘403’-verklaring dat (i) een schuldeiser enkel een aanspraak heeft onder de ‘403’-verklaring, indien hij ten tijde van het inroepen van de ‘403’-verklaring ook een vordering op de dochter heeft en dat (ii) de moedermaatschappij enkel subsidiair gebonden is, dat wil zeggen dat zij eerst kan worden aangesproken, indien de dochter in gebreke blijft.”

Rongen concludeert op basis van de kenmerken die op basis van een redelijke uitleg van de 403-verklaring aan de 403-aanspraak kunnen worden toegedicht dat de 403-aanspraak eigenlijk gezien zou moeten worden als borgtocht of een daarmee op één lijn te stellen rechtsfiguur:

“Het accessoire en subsidiaire karakter van de ‘403’-verklaring wijst in de richting van borgtocht of een daarmee op een lijn te stellen rechtsfiguur.”

Tot slot geeft Rongen een juridisch-technisch argument op basis waarvan de kwalificatie van een 403-aanspraak als borgtocht niet is uitgesloten. Rongen betoogt dat de term hoofdelijkheid die voorkomt in artikel 2:403 lid 1 sub f BW en in de meeste 403-verklaringen, niet in de weg staat aan een kwalificatie als borgtocht:

“Daarbij moet worden bedacht dat ook borgtocht een vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid is. Het bepaalde in art. 2:403 BW hoeft dus niet aan de kwalificatie ‘borgtocht’ in de weg te staan. De kwalificatie van een ‘403’- verklaring als borgtocht is ten slotte ook in overeenstemming met de regel dat, ongeacht de bewoordingen van de hoofdelijke aansprakelijkstelling, van borgtocht sprake is (en niet van een eenvoudige hoofdelijkheid), indien de hoofdelijke schuldenaar zich tegenover de schuldeiser presenteert als iemand die slechts zekerheid wil stellen en in de verhouding tot de hoofdschuldenaar niet draagplichtig is.”

Bartman16 is er een groot voorstander van dat aan de 403-aanspraak een aantal eigenschappen van borgtocht worden toegekend. Het gaat hem echter een stap te ver om de 403-aanspraak als borgtocht te kwalificeren. Mogelijk heeft hij naar een uitweg gezocht waarbij de zeer uitdrukkelijke mening van de Hoge Raad – dat geen sprake is van borgtocht – in acht wordt genomen en toch een oplossing kan worden gevonden voor de 403-problemen. Bartman betoogt dat de hoofdelijke vordering iets meer in de richting van de borgtocht zou kunnen worden gebogen. Hij schrijft:17

“Wel ben ik het eens met Schoordijk als hij stelt dat het wenselijk is dat de schuldeiser met een 403-aanspraak zich bij voorkeur eerst tot de dochter wendt, voordat hij de moeder kan aanspreken. Om dat te bereiken is het echter niet nodig om de 403-aansprakelijkheid juridisch-dogmatisch te duiden als borgtocht, zoals Schoordijk doet. Terecht overweegt de Hoge Raad immers dat de schuldeiser van de dochter zijn rechtspositie tegenover de moeder niet (inhoudelijk) ontleent aan art. 2:403 BW, ‘doch uitsluitend aan de door deze gedeponeerde verklaring.’ (r.o. 3.4.3). Daarmee schept de Hoge Raad bewust ruimte voor de ondernemer om, uiteraard met behoud van de principiële waarborgfunctie van de 403-verklaring, ook hier maatwerk te verrichten. Welnu, wat is ertegen om in die verklaring de voorwaarde op te nemen dat de schuldeiser zich eerst tot de dochter wendt? Aard en strekking van de 403-verklaring verzetten zich niet tegen een dergelijke subsidiariteit. De achter die verklaring stekende ratio in het ondernemingsrecht, samen te vatten als ‘aansprakelijkheid voor inzicht’, is hiermee zeer wel verenigbaar. Een dergelijke ‘ombuiging’ van de 403-aanspraak richting borgtocht komt enerzijds tegemoet aan de dogmatische bezwaren van Schoordijk, terwijl de karakterisering van haar ‘rechtsbron’, zijnde de 403-verklaring zelf, als een vorm van hoofdelijkheid, recht doet aan de ondernemingsrechtelijke achtergrond daarvan.”

Bartman vindt Verdaas aan zijn zijde. Ook Verdaas is van mening dat een 403-vordering dient te worden beschouwd als een afhankelijk recht:18

“In afwijking van hetgeen de Hoge Raad overwoog in het arrest Akzo Nobel /ING meen ik met Bartman dat niet de 403-verklaring zelf, maar wel de daaruit voortvloeiende vordering op de moedervennootschap een afhankelijk recht is. Consequentie van deze opvatting is dat bij cessie van de vordering op de dochtervennootschap de vordering op de moedervennootschap uit de 403-verklaring als afhankelijk recht op de cessionaris overgaat. Een andere consequentie van deze opvatting is dat de vordering uit een 403-verklaring niet (zelfstandig) overdraagbaar en daarom ook niet vatbaar voor verpanding is.”

Daarmee neemt Verdaas het standpunt in dat sprake is van een hoofdvordering en een daarvan afhankelijke vordering.19 Dat is niet in overeenstemming met de kenmerken van de rechtsfiguur hoofdelijkheid, waarbij per definitie sprake is van zelfstandige vorderingsrechten die zich nevengeschikt tot elkaar verhouden. Door hoofdelijkheid impliciet te verwerpen, zal welhaast aansluiting moeten worden gezocht bij het standpunt dat sprake is van borgtocht. Een ander alternatief ligt niet voor de hand.

De Neve20 heeft zich kritisch uitgelaten ten aanzien van het oordeel van de Hoge Raad dat de 403-aanspraak niet kwalificeert als een borgtocht. In dat kader schrijft hij:

“De Hoge Raad gaat na het vaststellen dat in geval van een aansprakelijkstelling in de zin van art. 2:403 BW geen sprake is van borgtocht maar van hoofdelijkheid verder door te overwegen dat een eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid niet een afhankelijk recht in het leven roept. Enige onderbouwing voor deze redenering geeft de Hoge Raad niet. De hoofdelijke aansprakelijkheid leidt tot een zelfstandige verbintenis van de moedervennootschap en, zo maak ik op uit de overweging van de Hoge Raad, dit zou de kwalificatie als afhankelijk recht uitsluiten. Toch zijn er argumenten om aan het vorderingsrecht op de moedervennootschap, juist door weer wel de strekking van de verklaring erbij te betrekken, een afhankelijk karakter toe te dichten.”

De Neve merkt op dat de Hoge Raad geen (goede) argumenten geeft ter onderbouwing van het standpunt dat een 403-aanspraak niet op één lijn kan worden gesteld met borgtocht. Vervolgens voert de Neve aan dat de 403-aanspraak een waarborgfunctie heeft. Impliciet geeft hij daarmee aan dat sprake is van een wezenskenmerk dat hoort bij een rechtsfiguur die kwalificeert als borgtocht en niet als hoofdelijkheid. Voorts draagt De Neve een aantal argumenten aan op grond waarvan het verdedigbaar is dat de 403-aanspraak karaktertrekken krijgt toegedicht die horen bij borgtocht. Zo bepleit hij dat het verdedigbaar is dat de 403-aanspraak wordt gezien als een afhankelijk recht.

Wibier21 betoogt niet dat de 403-aanspraak dient te worden aangemerkt als borgtocht, maar hij betoogt wel dat voorkomen moet worden dat de hoofdvordering en de 403-vordering in verschillende handen terechtkomen. Voorts betoogt Wibier dat de 403-vordering (uitsluitend) dient toe te komen aan de partij die bevoegd is om de hoofdvordering te innen. Wanneer de 403-aanspraak als borgtocht zou worden aangemerkt, zouden beide door Wibier beoogde doelen worden bereikt.

Maeijer signaleert de onwenselijkheid van een aantal consequenties die het oordeel van de Hoge Raad – dat geen sprake is van borgtocht en de regels van hoofdelijkheid onverkort dienen te worden toegepast – zal hebben. In zijn noot bij het arrest inzake ING/Akzo schrijft hij:22

“Men kan zich afvragen of het resultaat waartoe de HR komt, wel bevredigend en redelijk is. De bewuste pandhouder zal zich bij de stille verpanding van de vorderingen in maart 1992, kort na de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 NBW, én nadien niet of nauwelijks hebben gerealiseerd dat zijn positie in een situatie als in deze zaak speelde, met die invoering aldus danig werd verzwakt.”

Duidelijk is dat het oordeel van de Hoge Raad, inhoudende dat de 403-vordering een hoofdelijk karakter heeft en de regels inzake hoofdelijkheid onverkort worden toegepast, op weinig steun kan rekenen in de literatuur. Gesteld kan zelfs worden dat de visie van de Hoge Raad wordt afgewezen. En die afwijzing wordt breed gedragen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.