Hof Amsterdam, 24-02-2015, nr. 200.089.315-01 NOT

Het gaat in deze zaken - samengevat weergegeven - om het volgende.

De voorzitter van de kamer Utrecht heeft bij beschikking van 17 december 2008 op de voet van artikel 96 lid 5 (oud) van de Wet op het notarisambt (Wna) aan het BFT opdracht gegeven onderzoek te doen naar de handelwijze van de oud-notaris. De opdracht betrof “de gangbare praktijk op het kantoor van de notaris” over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 op de volgende aandachtsgebieden:

- het nakomen van de informatieplicht (artikel 43 lid 1 Wna) en Belehrungspflicht;

- de mate waarin akten bij volmacht worden gepasseerd en of cliënten daartoe worden bewogen;

- de aanwezigheid van gevolmachtigde medewerkers bij het passeren van akten;

- mogelijk in het kader van het onderzoek geconstateerde integriteitschendingen.

Het BFT heeft op 9 november 2009 zijn rapport van dit onderzoek aangeboden aan de plaatsvervangend voorzitter van de kamer Utrecht. Laatstgenoemde heeft zijn conclusies naar aanleiding van dit rapport op 9 maart 2010 aan de voorzitter van de kamer Utrecht ter hand gesteld. Nadat de toenmalige advocaat van de oud-notaris op het rapport van het BFT en de conclusies van de plaatsvervangend voorzitter van de kamer Utrecht had gereageerd, heeft de plaatsvervangend voorzitter zijn eindconclusies geformuleerd. Op grond van de bevindingen en de eindconclusies van de plaatsvervangend voorzitter heeft de voorzitter van de kamer Utrecht bij brief van 9 juli 2010 de hierna onder 5. vermelde bedenkingen aan de kamer Utrecht voorgelegd.

Op verzoek van de plaatsvervangend voorzitter van de kamer Utrecht heeft het hof bij beslissing van 9 december 2010 de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam (verder: de kamer) belast met de behandeling van de zaak.

De kamer heeft bij beslissing van 7 juni 2011 de door de voorzitter van de kamer Utrecht op grond van artikel 96, lid 6 (oud) Wna aan de kamer voorgelegde zaak tegen de oud-notaris deels gegrond (voor wat betreft de na te melden bedenkingen ii en iii) en deels ongegrond (voor wat betreft de na te melden bedenkingen i, iv, v en vi) verklaard en aan de oud-notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van vier weken opgelegd. Tegen deze beslissing is zowel het BFT als de oud-notaris in beroep gekomen.

Het meest verstrekkende verweer van de oud-notaris is dat de voorzitter van de kamer Utrecht in zijn bedenkingen en het BFT in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. De oud-notaris heeft hiertoe verschillende gronden aangevoerd, die als volgt worden beoordeeld.

Vervaltermijn

Met de kamer is het hof van oordeel dat de klachttermijn van drie jaren zoals bedoeld in artikel 99 lid 12 (per 1 januari 2013 is dit ongenummerd tot artikel 99 lid 15) Wna niet is overschreden door de voorzitter van de kamer Utrecht. Het moment van ontvangst van het rapport van het BFT van 9 november 2009 door de voorzitter van de kamer Utrecht heeft als startpunt van de klachttermijn te gelden. Niet relevant is dat de voorzitter van de kamer Utrecht in een gesprek met een voormalig medewerker van de oud-notaris op 4 juni 2007 aanleiding heeft gezien het BFT opdracht te geven om onderzoek te doen, zoals de oud-notaris heeft aangevoerd. Het onderzoek van het BFT werd immers ingesteld om te onderzoeken óf de oud-notaris klachtwaardig had gehandeld, en pas na de presentatie van het rapport was daarover - in de onderzoeksfase - duidelijkheid.

Dit betekent dat de bedenkingen van de voorzitter van de kamer Utrecht tijdig aan de kamer Utrecht zijn voorgelegd.

Ne bis in idem

De kamer heeft overwogen dat het verweer van de oud-notaris dat over hetzelfde feitencomplex reeds is geoordeeld deels slaagt. Gelet op de uitspraken van de kamer Utrecht, zaaknummers #34/2007 en #04/2008, en de beslissing van het hof van 1 september 2009 (zaaknummer eerste aanleg #34/2007, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL8839) was de kamer van oordeel dat ten aanzien van de bedenking over het nakomen van de informatie- en Belehrungspflicht in de periode 2006 tot en met 2008 (bedenking i) geldt dat ten aanzien van het handelen van de oud-notaris tot 20 februari 2008 (de datum waarop de klacht in de zaak met nummer #04/2008 is ingediend) terecht een beroep is gedaan op het ne bis in idem-beginsel. Volgens de kamer had hetzelfde te gelden voor de bedenking over het passeren buiten aanwezigheid van de gevolmachtigde medewerkers (bedenking ii) tot 6 september 2007 (de datum waarop de waarnemend voorzitter van de kamer Utrecht zijn onderzoeksresultaten bij de kamer Utrecht heeft ingediend in de zaak met nummer #34/2007).

Het hof deelt het oordeel van de kamer en de gronden waarop dit oordeel berust.

Hieraan voegt het hof nog het volgende toe.

Bij beslissing van 17 mei 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ5629) heeft het hof einduitspraak gedaan in de zaak met zaaknummer eerste aanleg #04/2008 en is op dat moment onherroepelijk beslist met betrekking tot bedenking i.

Ter zitting in hoger beroep heeft het BFT aangevoerd dat in deze zaak sprake is van nieuwe omstandigheden (andere klager en inhoudelijke verschillen ten aanzien van het feitencomplex) op grond waarvan een nieuwe behandeling van de klacht ten aanzien van hetzelfde tuchtrechtelijke vergrijp (toch) mogelijk is. Nu het BFT heeft nagelaten de gestelde verschillen ten aanzien van de feiten nader te onderbouwen en de oud-notaris dat heeft betwist, is er geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Ook de omstandigheid dat er sprake is van een andere klager leidt niet tot een ander oordeel.

Onrechtmatig verkregen bewijs door het BFT

In een andere tuchtzaak waarbij de oud-notaris betrokken is geweest, heeft het hof in zijn beslissing van 4 februari 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:265) een oordeel gegeven over de werkwijze van het BFT bij het verrichten van het onderzoek naar de handelwijze van de oud-notaris. In die zaak was de klacht gebaseerd op de door de voorzitter van de kamer Utrecht bij beslissing van 30 december 2008 gegeven uitbreiding van het reeds bij beschikking van

17 december 2008 - de aan deze zaak ten grondslag liggende beschikking - aan het BFT gegeven opdracht tot onderzoek op het kantoor van de oud-notaris. Het op de voet van artikel 96 lid 5 (oud) van de Wna ingestelde onderzoek diende zich ook uit te strekken tot de vraag “of de notaris betrokken is geweest bij hypotheekfraude en/of twijfelachtige (A-B-C) transacties”.

In voormelde beslissing heeft het hof in rechtsoverweging 7.2.6. - voor zover van belang - het volgende overwogen. Het onderzoek is weliswaar op basis van de Wna door de Sector Wwft van het BFT uitgevoerd, maar door die gang van zaken is de oud-notaris uiteindelijk niet in zijn belangen geschaad. Uit het rapport blijkt dat inhoudelijk een duidelijk onderscheid kan worden gemaakt tussen vragen op basis van de Wna en die op grond van de Wwft. De verder strekkende bevoegdheden van het BFT op grond van de Wna zijn alleen aangewend voor onderzoek naar de naleving van die wet en niet ook naar de naleving van de Wid en de Wet MOT. Er bestaat dan ook geen grond het met gebruikmaking van de juiste bevoegdheden verrichte onderzoek naar de naleving van de Wna als onrechtmatig aan te merken. In dit verband wordt nog verwezen naar de beslissing van het hof van 21 mei 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1985) waarin is bepaald dat de omstandigheid dat het onderzoek naar de ABC-transacties is uitgevoerd door de sector Wid/MOT van het BFT, - mede - betrekking had op de naleving van de Wid/MOT en heeft geresulteerd in concrete, op de naleving van de Wid/MOT gebaseerde klachten, niet met zich brengt dat het gehele onderzoek wettelijke grondslag ontbeert. Die grondslag is immers gelegen in de door de voorzitter aan het BFT gegeven opdracht, waaraan in dit geval geen beperkingen zijn gesteld.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat de bij het onderzoek betrokken medewerkster van het BFT, [naam], aldaar werkzaam is als toezichthouder Wwft, onvoldoende grond oplevert om aan te nemen dat het bewijs door het BFT op onrechtmatige wijze is verkregen. Gesteld noch gebleken is dat [naam], voornoemd, buiten de grenzen van (de aan het BFT verstrekte opdracht tot het verrichten van) het onderzoek is getreden.

Cautieplicht, vertrouwensbeginsel, fair trial en ‘equality of arms’

Het hof verenigt zich met hetgeen de kamer in de bestreden beslissing in rechtsoverwegingen 2.5.2 en 2.5.4. heeft geoordeeld en maakt dit oordeel tot het zijne. In hoger beroep zijn geen argumenten naar voren gebracht die tot een ander oordeel moeten leiden.

Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. De door de toenmalige voorzitter van het BFT gedane uitlatingen - in welke vorm dan ook gedaan - die ondubbelzinnig betrekking hadden op de oud-notaris, zijn hoogst onwenselijk geweest. Dit betekent echter niet dat op die grond kan worden geoordeeld dat het door het BFT verrichte onderzoek met vooringenomenheid is uitgevoerd. Gesteld noch gebleken is dat het rapport van het BFT onjuistheden bevat. Evenmin is gebleken dat de wijze van aanpak van het onderzoek door de uitlatingen van de toenmalige bestuursvoorzitter van het BFT is beïnvloed. Voor vooringenomenheid van het BFT bij het uitvoeren van het onderzoek zijn verder ook geen concrete aanwijzingen gevonden. Hierbij wordt opgemerkt dat de Nationale Ombudsman de klachten van de oud-notaris niet gegrond heeft verklaard, zoals de oud-notaris heeft aangevoerd. Uit de aan de oud-notaris gerichte brief van 16 februari 2012 van de Nationale Ombudsman (nadere productie bij brief van 9 december 2014) volgt dat geen onderzoek naar de klachten wordt ingesteld. Enkel wordt overwogen dat de erkenning van het BFT op de klacht van de oud-notaris ten aanzien van de door de toenmalige bestuursvoorzitter van het BFT gedane uitlatingen op het symposium wordt opgevat als een feitelijke gegrondverklaring van die klacht.

Verder heeft de oud-notaris aangevoerd dat belangenverstrengeling het uitgevoerde onderzoek onrechtmatig maakt. De oud-notaris verwijst naar de rollen van diverse leden van de kamer Utrecht die bij de verschillende procedures en onderzoeken tegen hem waren betrokken. Het hof is van oordeel dat, zo deze verwijten al enige grond zouden hebben, het BFT als enige daartoe door de wet aangewezen zelfstandig bestuursorgaan de klachten heeft onderzocht en de kamer die klachten als onafhankelijke tuchtrechter beoordeelt in een procedure die met de noodzakelijke waarborgen is omkleed.

Inhoudelijk

Bedenking i: informatie- en Belehrungspflicht

Met de kamer is het hof van oordeel dat op basis van de door de oud-notaris geschetste gang van zaken voorafgaand en tijdens het passeren van notariële akten onvoldoende aannemelijk is geworden dat de oud-notaris in de periode van 20 februari 2008 tot en met

31 december 2008 zijn informatie- en Belehrungspflicht niet (voldoende) is nagekomen. Dat tijdens het passeren van de akten gebruik werd gemaakt van een beamer die de desbetreffende akte op een groot scherm projecteerde en gemiddeld een korte tijd - 5 tot 10 minuten - aan het passeren van akten zou zijn besteed, is op zichzelf en in samenhang met het intensieve contact met en uitgebreide informatievoorziening aan cliënten dat volgens de oud-notaris in het voortraject plaatsvond naar het oordeel van het hof onvoldoende om vast stellen dat de oud-notaris zijn cliënten onvoldoende heeft geïnformeerd. Het lag op de weg van het BFT om haar vermoedens nader te onderbouwen, bijvoorbeeld aan de hand van concrete dossiers waaruit is gebleken dat cliënten hierover hebben geklaagd. Uit het rapport van het BFT kan hierover niets worden afgeleid.

Het voorgaande brengt met zich dat de kamer deze bedenking terecht ongegrond heeft verklaard.

Bedenking iii: tijdstip passeren akten

Vast is komen te staan dat in de 1826 door het BFT onderzochte dossiers geen enkele minuutakte met een handgeschreven tijdstip van passeren is aangetroffen. Evenals de kamer acht het hof het onaannemelijk dat de oud-notaris erin is geslaagd om zijn agenda zodanig te beheersen dat de akten in deze 1826 dossiers op de vooraf in die akten opgenomen tijden zijn gepasseerd. De oud-notaris heeft in hoger beroep 11 akten die in 2008 zijn gepasseerd overgelegd (productie 11 bij het aanvullend beroepschrift), op welke akten de vooraf opgenomen tijdstippen met pen zijn aangepast. Hieruit blijkt volgende de oud-notaris dat de stelling van het BFT dat geen akten konden worden gevonden waarop een met de pen aangepast tijdstip is vermeld in strijd is met de waarheid. Het hof is van oordeel dat de 11 door de oud-notaris overgelegde akten, gezien het groot aantal door het BFT onderzochte dossiers, een onvoldoende weerlegging zijn voor de aanwijzing dat de oud-notaris in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 herhaaldelijk akten heeft gepasseerd waarin een onjuist tijdstip van verlijden staat vermeld. Hierbij is van belang dat het BFT ter zitting in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard dat het onderzoek destijds zo is opgezet dat in de onderzoeksperiode 2006-2008 per twee maanden de akten die zijn gepasseerd op drukke dagen zijn bekeken en hierbij voor de oud-notaris zowel belastend als ontlastend materiaal is gevonden, maar in die 1826 dossiers geen akten zijn gevonden waarin het tijdstip van passeren naderhand met pen was gewijzigd.

Dit betekent dat de kamer deze bedenking terecht gegrond heeft verklaard.

Bedenking v: herstel gebrek aan authenticiteit van de akten

Het hof volgt de kamer in haar oordeel dat de oud-notaris een aannemelijke uitleg heeft gegeven waarom 2 van de 20 hypotheekakten die tussen 29 mei 2007 en 1 juni 2007 zijn gepasseerd niet zijn hersteld van het gebrek aan authenticiteit.

Uit het rapport van het BFT blijkt dat in de andere 18 dossiers de desbetreffende hypotheekakten tussen 23 oktober 2008 en 10 februari 2009 zijn hersteld. Het hof is van oordeel dat het tot de zorgplicht van de notaris behoort om akten met onjuiste inhoud, mede gezien de gevolgen hiervan voor het rechtsverkeer, onverwijld, althans met bekwame spoed te corrigeren. In deze 18 gevallen heeft de oud-notaris de onjuistheden in de hypotheekakten ongeveer anderhalf jaar tot bijna twee jaar na het passeren van deze akten hersteld. De door de oud-notaris aangevoerde omstandigheden rechtvaardigen dit tijdsverloop niet.

Dit betekent dat het hof de bedenking ten aanzien van het niet met bekwame spoed herstellen van het gebrek van authenticiteit in het geval van 18 van de 20 hypotheekakten gegrond zal verklaren.

Bedenkingen ii, iv en vi: passeren van akten met gevolmachtigden en de handelwijze van de notaris tijdens het BFT-onderzoek

Het hof verenigt zich met hetgeen de kamer in de bestreden beslissing in rechtsoverweging 2.7. heeft geoordeeld met betrekking tot het herhaaldelijk passeren van akten buiten aanwezigheid van de gevolmachtigde medewerkers door de oud-notaris in de periode na

6 september 2007 (bedenking ii) en maakt dit oordeel tot het zijne. In hoger beroep zijn geen argumenten naar voren gebracht die tot een ander oordeel moeten leiden.

Verder is het hof evenals de kamer van oordeel dat uit het onderzoek van het BFT onvoldoende is gebleken dat de oud-notaris herhaaldelijk onvoldoende zorg heeft besteed aan de controle van de identiteit van de volmachtgever en de inhoud van de volmacht in de periode 2006-2008 (bedenking iv).

Daarnaast heeft het hof in het licht van de belasting die het onderzoek van het BFT voor de oud-notaris en zijn (voormalige) kantoor heeft meegebracht eveneens begrip ervoor dat de oud-notaris (op enig moment) geen volledige dienstbare houding heeft aangenomen in het onderzoek. De kamer heeft terecht overwogen dat het op de weg van de plaatsvervangend voorzitter van de kamer Utrecht had gelegen om bij gebleken fricties tussen de oud-notaris en het BFT maatregelen te nemen om het onderzoek in goede banen te leiden. Hierom had het BFT de plaatsvervangend voorzitter kunnen vragen. Gesteld noch gebleken is dat het BFT vanwege de houding van de notaris geen deugdelijk en allesomvattend rapport heeft kunnen uitbrengen. Bedenking vi is daarom onterecht voorgesteld.

De kamer heeft terecht bedenking ii gegrond en bedenkingen iv en vi ongegrond verklaard.

Conclusie

Het hof komt, behoudens ten aanzien van bedenking v met betrekking tot 18 van de 20 hypotheekakten die door de oud-notaris tussen 29 mei 2007 en 1 juni 2007 zijn gepasseerd, tot hetzelfde oordeel als de kamer. Met de kamer acht het hof de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van vier weken op zijn plaats gezien de ernst van de handelwijze van de oud-notaris en het feit dat de oud-notaris ondanks eerdere klachten en/of bedenkingen met die handelwijze is doorgegaan. Hoewel het hof anders dan de kamer ook bedenking v deels gegrond acht, heeft het hof ten gunste van de oud-notaris rekening gehouden met de ongelukkige uitlatingen van de toenmalige bestuursvoorzitter van het BFT op een symposium voor het notariaat, welke uitlatingen ondubbelzinnig betrekking hadden op de oud-notaris.

De beslissing van de kamer zal voor wat betreft bedenking v op vorenbedoeld punt worden vernietigd en voor het overige worden bevestigd.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.