Hof Amsterdam, 04-02-2014, nr. 200.123.201/01 NOT

De KNB heeft haar klacht in hoger beroep beperkt tot de transacties met betrekking tot de dossiers 1 tot en met 6.

Op de voet van artikel 107 lid 4 Wna behandelt het hof de zaak opnieuw in volle omvang. Dat betekent dat ook de ambtshalve bedenkingen van de voorzitter en de klacht van het BFT aan een beoordeling dienen te worden onderworpen. Verder betekent dit dat de beoordeling zich ook dient uit te strekken over de transacties in de dossiers 7 tot en met 9.

Nu de ambtshalve bedenkingen van de voorzitter en de klachten van het BFT en de KNB zien op dezelfde bevindingen uit het rapport van het BFT, en het BFT en de KNB gelijkluidend op het verweer van de oud-notaris hebben gereageerd, zal het hof - evenals de kamer heeft gedaan - de ambtshalve bedenkingen van de voorzitter en de klachten van het BFT en de KNB gezamenlijk behandelen.

Ontvankelijkheid

Het meest verstrekkende verweer van de oud-notaris is dat de voorzitter in zijn ambtshalve bedenkingen en het BFT en de KNB in hun klachten niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. De oud-notaris heeft hiertoe verschillende gronden aangevoerd, die als volgt worden beoordeeld.

Met de kamer is het hof van oordeel dat in deze zaak het ne bis in idem-beginsel niet is geschonden. Vast staat dat de aan de oud-notaris gemaakte verwijten ten aanzien van de ABC-transacties niet eerder aan de tuchtrechter zijn voorgelegd. De omstandigheid dat de voorzitter bij beschikking van 17 december 2008 de reeds aan het BFT gegeven opdracht tot onderzoek op het kantoor van de oud-notaris heeft uitgebreid met onderzoek naar de eventuele betrokkenheid van de oud-notaris bij hypotheekfraude en/of twijfelachtige ABC-transacties en dat dat heeft geresulteerd in één rapport, maakt het voorgaande niet anders. Feit blijft dat die uitbreiding van de onderzoeksopdracht zag op een ander feitencomplex. Dat feitencomplex, en de bevindingen van het BFT hieromtrent, zijn niet ten grondslag gelegd aan de zaak waarin de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam op 7 juni 2011 uitspraak heeft gedaan. In die zaak heeft de voorzitter van de kamer te Utrecht bij brief van 9 juli 2010 op het rapport van het BFT gebaseerde ambtshalve bedenkingen aan die kamer voorgelegd, waarbij is vermeld dat buiten de zaak blijft de uitbreiding van het onderzoek dat ziet op de vraag of de oud-notaris betrokken is geweest bij hypotheekfraude en/of twijfelachtige ABC-transacties, omdat dit onderdeel van het onderzoek op dat moment nog niet was afgerond.

Met betrekking tot de klachttermijn van drie jaren zoals bedoeld in artikel 99 lid 12 (per 1 januari 2013 is dit ongenummerd tot artikel 99 lid 15) Wna, heeft de kamer - voor zover van belang - het volgende overwogen. De termijn is voor het BFT gaan lopen op het moment dat het BFT zijn onderzoek heeft afgerond. Op dat moment zijn de klachten aan het BFT duidelijk geworden. Voor de voorzitter en de KNB geldt het moment van ontvangst van het rapport van het BFT van 11 november 2011 als startpunt van de klachttermijn. Niet relevant is dat de voorzitter van de kamer te Utrecht in een gesprek met een voormalig medewerker van de oud-notaris op 4 juni 2007 aanleiding heeft gezien het BFT opdracht te geven om onderzoek te doen, zoals de oud-notaris heeft aangevoerd. Het onderzoek van het BFT werd immers ingesteld om te onderzoeken óf de oud-notaris klachtwaardig had gehandeld, en pas na de presentatie van het rapport was daarover – in de onderzoeksfase - duidelijkheid.

Het hof deelt dit oordeel van de kamer alsmede de gronden waarop het berust.

Dit betekent dat de ambtshalve bedenkingen van de voorzitter tijdig aan de kamer zijn voorgelegd en dat de klachten van het BFT en de KNB tijdig bij de kamer zijn ingediend.

De oud-notaris heeft verder aangevoerd dat belangenverstrengeling het uitgevoerde onderzoek onrechtmatig maakt en heeft hierbij verwezen naar de rollen van diverse leden van de kamer te Utrecht die bij de verschillende procedures en onderzoeken tegen hem waren betrokken. Het hof volgt de kamer in zijn oordeel dat, zo deze verwijten al enige grond zouden hebben, het BFT als enige daartoe door de wet aangewezen zelfstandig bestuursorgaan de klachten heeft onderzocht en de kamer die klachten als onafhankelijke tuchtrechter beoordeelt in een procedure die met de noodzakelijke waarborgen is omkleed.

Ook in hoger beroep is niet gebleken dat de voorzitter van de kamer te Utrecht zijn bevoegdheid te buiten is gegaan bij de door hem aan het BFT gegeven onderzoeksopdrachten. De kamer heeft terecht overwogen dat aan de voorzitter van de kamer te Utrecht vanwege het door de wetgever noodzakelijk geachte toezicht op het notariaat een ruime bevoegdheid toekwam en dat de uitoefening van die bevoegdheid niet met zich bracht dat bij aanvang van het onderzoek een categorie dossiers diende te worden aangewezen, een tijdsbeperking moest worden opgelegd of onderzoekscriteria aan het BFT moesten worden opgelegd.

De oud-notaris verwijt het BFT vooringenomenheid, onder meer omdat de voormalige bestuursvoorzitter van het BFT kort na de aanvang van het onderzoek op een symposium heeft gezegd “dat het BFT het kantoor van de oud-notaris in [plaats] wil aanpakken” of woorden van gelijke strekking heeft geuit. Aangezien de oud-notaris de enige notaris was in [plaats], wist de hele notariële wereld direct op wie de bestuursvoorzitter doelde. De Nationale Ombudsman heeft geoordeeld dat de klacht van de oud-notaris ten aanzien van de uitlatingen van de bestuursvoorzitter van het BFT als feitelijk gegrond moet worden beschouwd, aldus de oud-notaris. Daarnaast heeft ook medewerkster[medewerker BFT] (hierna verder te noemen “[medewerker BFT]”) van het BFT, die het onderzoek op het kantoor van de oud-notaris leidde, een vooringenomen houding gehad. Reeds voor de afronding van het onderzoek heeft zij in een e-mail van 14 juli 2009 aan de gemachtigde van de oud-notaris geschreven dat de KNB als klaagster zou optreden in de komende klachtprocedures.

Het hof stelt voorop dat de door de toenmalige voorzitter van het BFT gedane uitlatingen - in welke vorm dan ook gedaan - die ondubbelzinnig betrekking hadden op de oud-notaris, hoogst onwenselijk zijn geweest. Dit betekent echter niet dat op die grond kan worden geoordeeld dat het door het BFT verrichte onderzoek met vooringenomenheid is uitgevoerd. Gesteld noch gebleken is dat het rapport van het BFT onjuistheden bevat. Evenmin is gebleken dat de wijze van aanpak van het onderzoek door de uitlatingen van de toenmalige bestuursvoorzitter van het BFT is beïnvloed. Vooringenomenheid van het BFT bij het uitvoeren van het onderzoek kan dan ook niet worden vastgesteld. Die blijkt ook niet uit de ongelukkige woordkeuze van [medewerker BFT] in haar e-mail aan de gemachtigde van de oud-notaris. Dit betekent dat schending van het recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in artikel 6 EVRM, bij gebruikmaking van het rapport van het BFT niet aan de orde is. Aan het voorgaande kan niet afdoen hetgeen de oud-notaris heeft gesteld over de toezegging van het BFT om aan de KNB een afschrift van het rapport te doen toekomen en de schending door het BFT van gemaakte procedureafspraken.

Het voorgaande brengt met zich dat ook deze grond niet tot niet-ontvankelijkheid van de voorzitter in zijn ambtshalve bedenkingen en het BFT en de KNB in hun klachten kan leiden.

Ten slotte wordt opgemerkt dat de Nationale Ombudsman de klachten van de oud-notaris niet gegrond heeft verklaard, zoals de oud-notaris heeft aangevoerd. Uit de aan de oud-notaris gerichte brief van 16 februari 2012 van de Nationale Ombudsman (bijlage 8 bij het verweerschrift in eerste aanleg) volgt dat geen onderzoek naar de klachten wordt ingesteld. Enkel wordt overwogen dat de erkenning van het BFT op de klacht van de oud-notaris ten aanzien van de door de toenmalige bestuursvoorzitter van het BFT gedane uitlatingen op het symposium wordt opgevat als een feitelijke gegrondverklaring van die klacht.

Hiervoor is onder 7.2.3. overwogen dat het BFT als enige daartoe door de wet aangewezen zelfstandig bestuursorgaan de klachten heeft onderzocht en dat de kamer die klachten als onafhankelijke tuchtrechter beoordeelt in een procedure die met de noodzakelijke waarborgen is omkleed. Reeds hierom wordt voorbij gegaan aan het verwijt van de oud-notaris dat een bestuurslid van de KNB een eigen belang heeft bij het onderzoek.

Voorts is weliswaar juist dat, zoals de oud-notaris heeft aangevoerd, het onderzoek op basis van de Wna ook door de Sector Wwft van het BFT is uitgevoerd, maar door die gang van zaken is de oud-notaris uiteindelijk niet in zijn belangen geschaad. Uit het rapport blijkt dat inhoudelijk een duidelijk onderscheid kan worden gemaakt tussen vragen op basis van de Wna en die op grond van de Wwft. Zoals blijkt uit hetgeen hierna onder 7.2.8 wordt overwogen, zijn de KNB en het BFT niet-ontvankelijk in hun klachten ten aanzien van de naleving van de Wid en de Wet MOT en wordt de bedenking van de voorzitter daarover ongegrond verklaard. Dit betekent dat – per saldo – de verder strekkende bevoegdheden van het BFT op grond van de Wna alleen zijn aangewend voor onderzoek naar de naleving van die wet en niet ook naar de naleving van de Wid en de Wet MOT. Er bestaat dan ook geen grond het met gebruikmaking van de juiste bevoegdheden verrichte onderzoek naar de naleving van de Wna als onrechtmatig aan te merken. In dit verband wordt nog verwezen naar de beslissing van het hof van 21 mei 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1985) waarin is bepaald dat de omstandigheid dat het onderzoek naar de ABC-transacties is uitgevoerd door de sector Wid/MOT van het BFT, - mede - betrekking had op de naleving van de Wid/MOT en heeft geresulteerd in concrete, op de naleving van de Wid/MOT gebaseerde klachten, niet met zich brengt dat het gehele onderzoek wettelijke grondslag ontbeert. Die grondslag is immers gelegen in de door de voorzitter aan het BFT gegeven opdracht, waaraan in dit geval geen beperkingen zijn gesteld.

Het hof volgt de kamer in zijn oordeel dat de oud-notaris ter zitting in eerste aanleg op alle punten inhoudelijk verweer heeft kunnen voeren en voorafgaande aan de zitting nadere stukken heeft kunnen indienen, zodat hij voldoende gelegenheid heeft gehad om op het rapport van het BFT te reageren. Ook in hoger beroep heeft de oud-notaris voldoende gelegenheid gehad om voorafgaand en tijdens de zitting verweer te voeren. Verder heeft de kamer terecht overwogen dat het voor risico van de oud-notaris heeft te komen dat hij geen gebruik heeft gemaakt van artikel 10 van de Verordening overdracht protocol om van zijn ambtsopvolger inzage in zijn oude protocol te krijgen, te meer nu hij daarvoor genoeg tijd heeft gehad.

De oud-notaris heeft met recht aangevoerd dat de onderzoeksopdracht van de voorzitter uitsluitend kon worden gebaseerd op de Wna. De opdracht tot onderzoek kon en mocht dan ook geen betrekking hebben op de naleving van de Wid en de Wet MOT (thans Wwft), zoals het hof reeds heeft overwogen in zijn beslissing van 20 maart 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BV9544), waarnaar ook de kamer heeft verwezen.

Dit leidt tot de slotsom dat de kamer ten aanzien van onderdeel 4.6. “Melding ongebruikelijke transactie (art. 9 Wet MOT / thans artikel 16 WWFT)” van het rapport van het BFT, op goede gronden de ambtshalve bedenking van de voorzitter ongegrond en het BFT en de KNB in hun klachten niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Inhoudelijk

Hetgeen hiervoor onder 7.2.8. is overwogen brengt met zich dat het hof uitsluitend de onderdelen 4.2., 4.3. en 4.7. uit het rapport van het BFT aan een inhoudelijke beoordeling zal onderwerpen, zoals ook de kamer heeft gedaan.

Dit betreft de waardesprongen en het betalingsverkeer bij de verschillende ABC-transacties en de vraag of er bij deze transacties redenen waren voor de oud-notaris om zijn diensten te weigeren.

Per dossier zijn de volgende waardesprongen geconstateerd.

[adres] (1);

Deze transactie kent in totaal een waardesprong van 114% in iets meer dan twee maanden tijd. Bij de B-C transactie is een prijsstijging van 52% en bij de C-D transactie is een prijsstijging van 38% aan de orde.

[adres] (2);

Bij deze “ABCDE”-transactie op één dag is bij de C-D transactie een waardesprong van 29% gerealiseerd.

[adres] (3);

De B-C transactie in dit dossier kent een waardesprong van 14% binnen één maand. Indien de voorgenomen C-D transactie doorgang had gevonden, was er een waardesprong van 38% binnen twee maanden aan de orde geweest.

[adres] 4);

Bij deze ABC-transactie is gebleken van een prijsstijging van 84% binnen drie dagen tijd.

[adres] (5);

In dit dossier is op één dag bij de B-C transactie een prijsdaling van 23% en bij de C-D transactie een waardesprong van 10% aan de orde.

[adres] (6);

De B-C transactie kent een waardesprong van 29% in twee weken tijd.

[adres] (8);

Bij deze ABC-transactie is binnen maximaal twee maanden tijd in totaal een waardesprong van 46% aan de orde.

[adres] (9);

Deze ABC-transactie kent een waardesprong van in totaal 53% binnen acht maanden tijd.

De kamer heeft ten aanzien van de transacties 1 tot en met 6 - kort gezegd - het volgende overwogen. Het gaat om ABC-transacties met een dermate opvallende waardeontwikkeling dat de oud-notaris alert had moeten zijn en zich terdege had moeten afvragen of hij zijn diensten (niet) had moeten weigeren, temeer nu steeds dezelfde persoon [naam persoon] in verschillende hoedanigheden optrad, zoals de oud-notaris zelf heeft opgemerkt. Van een dergelijke bezinning, bijvoorbeeld door het opvragen van aanvullende stukken, is niet gebleken. Dat de oud-notaris bij zes panden zelf is gaan kijken, is uit de dossiers niet af te leiden. Dat documentatie zich in andere dossiers zou bevinden, doet er niet aan af dat de oud-notaris per transactie over een deugdelijk ingericht dossier dient te beschikken. In dit verband is niet van belang dat de oud-notaris in het overgrote aantal zaken wel goed zou hebben gehandeld. Op de oud-notaris ligt immers de plicht elk dossier naar behoren in te richten.

Het hof deelt dit oordeel en de gronden waarop het berust.

Hieraan wordt toegevoegd dat op grond van het voorgaande onvoldoende aannemelijk is geworden dat de oud-notaris ten aanzien van de ABC-transacties heeft voldaan aan de op hem rustende onderzoeksplicht. Immers niet kan worden vastgesteld dat de oud-notaris is nagegaan of de waardesprongen redelijk en afdoende verklaarbaar waren.

De oud-notaris heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep nog aangevoerd dat de betrokken partijen vooraf de mogelijkheid hadden de panden te verbouwen. Nu de oud-notaris heeft nagelaten deze - voor het eerst in hoger beroep geponeerde - stelling nader te onderbouwen, is deze onvoldoende aannemelijk geworden. Overigens geldt ook hier dat dit uit de dossiers had moeten zijn af te leiden.

Het dossier [adres](dossier 7) betrof een voorgenomen ABC-transactie. Deze transactie zou een waardesprong van 29% binnen veertien dagen kennen. In het dossier bevindt zich een taxatienota, waaruit de taxatiewaarden kunnen worden afgeleid. Niet is gebleken dat de oud-notaris aandacht heeft besteed aan de realiteit van de tussen partijen overeengekomen prijs en de prijsontwikkeling binnen die korte termijn.

Met betrekking tot de dossiers 8 en 9 is het hof met de kamer van oordeel dat niet kan worden beoordeeld of deze waardesprongen zodanig waren dat de oud-notaris dienst had moeten weigeren. Het betreft panden die ten behoeve van studentenkamers werden verbouwd. Het hof neemt hierbij nog in aanmerking dat de oud-notaris in dit verband onweersproken heeft aangevoerd dat deze panden zijn opgekocht, gesplitst en doorverkocht en dat de ABN AMRO Bank een zogenoemde parapluhypotheek heeft verstrekt. Daarnaast is in deze dossiers relatief gezien een minder grote waardesprong aan de orde. De transacties hebben namelijk plaatsgevonden binnen een langere periode.

Dit neemt niet weg dat ook ten aanzien van deze dossiers kan worden geconcludeerd dat zij incompleet zijn, hetgeen de oud-notaris is te verwijten.

Ook in hoger beroep heeft de oud-notaris de bevindingen van het BFT met betrekking tot het betalingsverkeer in de dossiers 1 tot en met 3 en 5, 6, 8 en 9 niet weersproken. Het had op de weg van de oud-notaris gelegen de naar eigen zeggen ‘cryptisch omschreven posten’ op de nota’s van afrekening nader toe te lichten. Ook van de desbetreffende verrekeningen, schuldigverklaringen, leningen, betalingen van de transactiekosten door een andere partij en de contante betaling van een behoorlijke nota van afrekening en de door een derde partij in rekening gebrachte aanbrengcommissie, had de oud-notaris aantekening in de dossiers moeten houden.

Conclusie

Het hof is van oordeel dat de oud-notaris met betrekking tot zijn handelen bij de ABC-transacties, met name de dossiers 1 tot en met 6, een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Daarom wordt de maatregel van schorsing voor de duur van een maand passend en geboden geacht. Bij de gekozen zwaarte van de maatregel is ten gunste van de oud-notaris rekening gehouden met de ongelukkige uitlatingen van de toenmalige bestuursvoorzitter van het BFT op een symposium voor het notariaat, welke uitlatingen ondubbelzinnig betrekking hadden op de oud-notaris, en met het feit dat het onderzoek van het BFT ruim drie jaren in beslag heeft genomen. Daarnaast heeft de oud-notaris onweersproken aangevoerd dat het BFT in vele duizenden dossiers onderzoek heeft gedaan, hetgeen betekent dat het BFT in relatief weinig dossiers tuchtrechtelijk laakbaar handelen van de oud-notaris heeft vastgesteld. Verder heeft de oud-notaris in drie dossiers een MOT-melding gedaan.

Nu het hof met betrekking tot de maatregel tot een ander oordeel is gekomen dan de kamer kan de beslissing van de kamer in zoverre niet in stand blijven en zal de beslissing op dat punt worden vernietigd.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.