Rb. Den Haag, 14-09-2016, nr. C-09-499502-HA ZA 15-1252

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

internationaal

Nederland is partij bij de WHO Framework Convention on Tobacco Control (Trb. 2004, 269, hierna: het WHO-Kaderverdrag of: het verdrag). Blijkens artikel 3 heeft het verdrag ten doel huidige en toekomstige generaties te beschermen tegen de verwoestende gezondheidseffecten en sociale, milieu- en economische gevolgen van tabaksconsumptie en blootstelling aan tabaksrook. Het verdrag beoogt een kader te bieden voor maatregelen ten behoeve van ontmoediging van tabak die door de partijen bij dit verdrag op nationaal, regionaal en internationaal niveau moeten worden uitgevoerd om het wijdverbreide tabaksgebruik en de blootstelling aan tabaksrook permanent en substantieel te verminderen. Het verdrag is in 2003 tot stand gekomen en voor Nederland in werking getreden op

27 februari 2005. Naast Nederland zijn op dit moment 178 andere Staten partij bij dit verdrag. Ook de Europese Unie is partij bij het verdrag.

Artikel 7 WHO-Kaderverdrag (“Niet-prijsmaatregelen om de vraag naar tabak te verminderen”) luidt als volgt:

De Partijen erkennen dat allesomvattende niet-prijsmaatregelen een doeltreffend en belangrijk instrument zijn ter vermindering van de tabaksconsumptie. Elke Partij neemt doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke of andere maatregelen die nodig zijn om uitvoering te geven aan haar verplichtingen ingevolge de artikelen 8 tot en met 13, voert deze uit, en werkt, naar gelang van het geval, bij de uitvoering van deze maatregelen rechtstreeks of via bevoegde internationale instanties met de andere Partijen samen. De Conferentie van de Partijen stelt passende richtlijnen voor de uitvoering van de bepalingen van deze artikelen voor.

Artikel 8 WHO-Kaderverdrag (“Bescherming tegen de blootstelling aan tabaksrook”) bepaalt:

1. De Partijen erkennen dat wetenschappelijk bewijsmateriaal onomstotelijk heeft aangetoond dat blootstelling aan tabaksrook leidt tot dood, ziekte en arbeidsongeschiktheid.

2. Elke Partij neemt binnen de bestaande nationale rechtsbevoegdheid zoals bepaald in het nationaal recht doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke en/of andere maatregelen aan, voert deze uit, en bevordert deze maatregelen op andere niveaus van rechtsbevoegdheid. Deze maatregelen voorzien in bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook in binnen gebouwen gelegen werkplekken, het openbaar vervoer, binnen openbare gebouwen en, naar gelang van het geval, op andere openbare plaatsen.

en in de authentieke Engelstalige versie:

Protection from exposure to tobacco smoke

1. Parties recognize that scientific evidence has unequivocally established that exposure to tobacco smoke causes death, disease and disability.

2. Each Party shall adopt and implement in areas of existing national jurisdiction as determined by national law and actively promote at other jurisdictional levels the adoption and implementation of effective legislative, executive, administrative and/or other measures, providing for protection from exposure to tobacco smoke in indoor workplaces, public transport, indoor public places and, as appropriate, other public places.

De Conferentie van de Partijen (CoP) heeft op grond van de slotzin van artikel

7 van het WHO-Kaderverdrag in 2007 aanbevelingen gedaan voor de implementatie van artikel 8 van het verdrag. Ter toelichting op deze Guidelines on Protection from Exposure to Tobacco Smoke, door partijen en hierna Richtsnoeren genoemd, heeft de CoP het volgende overwogen:

Purpose of the guidelines

Consistent with other provisions of the WHO FCTC and the intentions of the Conference of the Parties, these guidelines are intended to assist Parties in meeting their obligations under Article 8 of the Convention. They draw on the best available evidence and the experience of Parties that have successfully implemented effective measures to reduce exposure to tobacco smoke. The guidelines contain agreed upon statements of principles and definitions of relevant terms, as well as agreed upon recommendations for the steps required to satisfy the obligations of the Convention. In addition, the guidelines identify the measures necessary to achieve effective protection from the hazards of second-hand tobacco smoke. Parties are encouraged to use these guidelines not only to fulfil their legal duties under the Convention, but also to follow best practices in protecting public health.

Objectives of the guidelines

These guidelines have two related objectives. The first is to assist Parties in meeting their obligations under Article 8 of the WHO FCTC, in a manner consistent with the scientific evidence regarding exposure to second-hand tobacco smoke and the best practice worldwide in the implementation of smoke free measures, in order to establish a high standard of accountability for treaty compliance and to assist the Parties in promoting the highest attainable standard of health. The second objective is to identify the key elements of

legislation necessary to effectively protect people from exposure to tobacco smoke, as required by Article 8.

Voor zover voor deze zaak relevant luiden de Richtsnoeren als volgt:

Principle 1

Effective measures to provide protection from exposure to tobacco smoke, as envisioned by Article 8 of the WHO Framework Convention, require the total elimination of smoking and tobacco smoke in a particular space or environment in order to create a 100% smoke free environment. There is no safe level of exposure to tobacco smoke, and notions such as a threshold value for toxicity from second-hand smoke should be rejected, as they are contradicted by scientific evidence. Approaches other than 100% smoke free environments, including ventilation, air filtration and the use of designated smoking areas (whether with separate ventilation systems or not), have repeatedly been shown to be ineffective and there is conclusive evidence, scientific and otherwise, that engineering approaches do not protect against exposure to tobacco smoke.

Principle 2

All people should be protected from exposure to tobacco smoke. All indoor workplaces and indoor public places should be smoke free.

Principle 3

Legislation is necessary to protect people from exposure to tobacco smoke. Voluntary smoke free policies have repeatedly been shown to be ineffective and do not provide adequate protection. In order to be effective, legislation should be simple, clear and enforceable.

In de toelichting op de Richtsnoeren staat nog het volgende over – onder meer – de aanbevolen implementatietermijn:

Article 8 requires the adoption of effective measures to protect people from exposure to tobacco smoke in (1) indoor workplaces, (2) indoor public places, (3) public transport, and (4) “as appropriate” in “other public places”.

This creates an obligation to provide universal protection by ensuring that all indoor public places, all indoor workplaces, all public transport and possibly other (outdoor or quasi-outdoor) public places are free from exposure to second-hand tobacco smoke. No exemptions are justified on the basis of health or law arguments. If exemptions must be considered on the basis of other arguments, these should be minimal. In addition, if a Party is unable to achieve universal coverage immediately, Article 8 creates a continuing obligation to move as quickly as possible to remove any exemptions and make the protection universal. Each Party should strive to provide universal protection within five years of the WHO Framework Convention’s entry into force for that Party.

nationaal

Al geruime tijd bestaat in Nederland overheidsbeleid ter ontmoediging van het gebruik van tabak. In 1988 is de Tabakswet tot stand gekomen, die beperkingen stelde aan het roken in openbare gebouwen en aan de plaatsen waar bedrijfsmatig verstrekking van tabaksproducten mag plaatsvinden. De wet gaf ook regels voor de aanduidingen op de verpakking. De Tabakswet is sindsdien meermalen aangescherpt.

In artikel 10 lid 1 van de huidige Tabakswet, opgenomen in paragraaf 5 “Rookverboden”, is bepaald in welke gevallen welke persoon of welk orgaan verplicht is tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Ten aanzien van een horeca-inrichting geldt die verplichting voor de exploitant daarvan (sub e). In artikel 10 lid 2 van de Tabakswet is bepaald dat op het rookverbod, bedoeld in het eerste lid, bij algemene maatregel van bestuur (amvb) beperkingen kunnen worden aangebracht, waarbij onder meer kan worden bepaald dat het rookverbod niet geldt voor bij die maatregel aangewezen a. categorieën van ondernemers, b. ruimten in gebouwen en c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.

Aan artikel 10 lid 2 Tabakswet is nadere uitvoering gegeven in het op 1 januari 2015 in werking getreden Besluit rookverbod (Stb. 2014, 547). Dit besluit is tezamen met de andere amvb’s die zijn gebaseerd op de Tabakswet in oktober 2015 samengevoegd in het Besluit uitvoering Tabakswet (Stb. 2015, 398). Het Besluit uitvoering Tabakswet is op

1 januari 2016 in werking getreden en per 4 mei 2016 vernoemd tot het Tabaks- en rookwarenbesluit. In paragraaf 6 van dit besluit zijn bepalingen opgenomen over het rookverbod en de uitzonderingen daarop.

Artikel 6.2 van het Tabaks- en rookwarenbesluit luidt als volgt:

1. De verplichting, bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet en in artikel 6.1 van dit besluit, geldt niet:

a. in ruimten waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer;

b. in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten;

c. in de open lucht.

2. In een ruimte als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, worden geen werkzaamheden verricht tijdens het gebruik van deze ruimte voor het roken van tabaksproducten.

CAN vordert – mede gelet op de verduidelijking ter comparitie – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren, samengevat, (i) dat de Staat met de vaststelling door de regering van artikel 6.2 lid 1 sub b van het Tabaks- en rookwarenbesluit, onrechtmatig handelt jegens haar en de personen voor wier belangen zij in rechte opkomt, alsmede (ii) dat deze uitzondering op het rookverbod voor rookruimten, voor zover zij van toepassing is op voor het publiek toegankelijke ruimten, onverbindend is wegens strijd met hoger recht. Tevens vordert zij veroordeling van de Staat in de proceskosten.

CAN heeft aan haar vordering – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat het maken van een uitzondering op het rookverbod voor rookruimten in voor publiek toegankelijke ruimten in strijd is met artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag.

De Staat heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en daartoe kort gezegd het volgende aangevoerd. Artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag heeft in het onderhavige geval geen rechtstreekse werking, zodat CAN zich daarop ook niet kan beroepen. Subsidiair is geen sprake van een schending van deze verdragsbepaling. Als het middel – rookruimten – niet is toegestaan, kan het uiteindelijke doel van een rookvrije samenleving niet worden bereikt.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

de ontvankelijkheid

Op grond van artikel 3:305a lid 1 BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van algemene belangen of de collectieve belangen van andere personen, voor zover die stichting of vereniging op grond van haar statutaire doelstelling de bescherming van deze algemene of collectieve belangen behartigt.

Ingevolge artikel 4 van de statuten van CAN stelt CAN zich ten doel te bevorderen dat het roken van tabak en tabakvervangende artikelen wordt nagelaten voor zover dat hinder dan wel schade voor anderen veroorzaakt of kan veroorzaken. Nu hieruit kan worden afgeleid dat zij zich de belangen aantrekt van een ieder die in voor het publiek toegankelijke ruimtes aan tabaksrook wordt of kan worden blootgesteld, is zij in zoverre ontvankelijk in haar vordering. Dat heeft de Staat ook niet bestreden. CAN heeft bovendien aan de voorwaarde van het tweede lid van artikel 3:305a BW (voldoende overleg) voldaan.

inzet procedure

Inzet van deze procedure is de vraag of artikel 6.2 lid 1 sub b van het Tabaks- en rookwarenbesluit, waarin de uitzondering op het rookverbod voor rookruimten in voor het publiek toegankelijke ruimten is opgenomen, onverbindend moet worden verklaard omdat deze bepaling in strijd is met de in artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag vervatte norm. In de dagvaarding heeft CAN de rookruimten in horeca-inrichtingen centraal gesteld en niets gesteld ten aanzien van andere plaatsen dan horeca-inrichtingen. Ter comparitie heeft CAN verklaard dat de vordering in het petitum van de dagvaarding niet is beperkt tot rookruimten in de horeca en zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank de vordering, anders dan de Staat bij conclusie van antwoord heeft gedaan, ook niet aldus beperkt moet opvatten. De rechtbank zal de vordering in de door CAN bedoelde zin begrijpen, nu dit – zoals uit hetgeen hierna volgt zal blijken – voor de uitkomst van de zaak niet uitmaakt en de Staat hierdoor niet op enigerlei wijze in zijn belangen wordt geschaad.

rechtstreekse werking artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag?

De rechtbank kan slechts toekomen aan de beantwoording van de inhoudelijke vraag of – kort gezegd – de uitzondering op het rookverbod voor rookruimten in strijd is met artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag, indien CAN een beroep op deze bepaling toekomt. Volgens CAN is dit het geval. De Staat bestrijdt dat artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag rechtstreekse werking heeft. Het toetsingskader om te beoordelen of een verdragsbepaling rechtstreekse werking heeft blijkt uit het arrest dat de Hoge Raad op 10 oktober 2014 heeft gewezen in de eerdere zaak die CAN had aangespannen tegen de Staat en waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof Den Haag de destijds geldende uitzondering op het rookverbod voor kleine cafés terecht onverbindend had verklaard (ECLI:NL:HR:2014:2928).

De vraag in hoeverre een verdragsbepaling rechtstreekse werking toekomt in de zin van de artikelen 93 en 94 Grondwet, dient te worden beantwoord door uitleg daarvan. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de maatstaven van de artikelen 31-33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1972, 51 en 1985, 79). Indien noch uit de tekst, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat geen rechtstreekse werking van de verdragsbepaling is beoogd, is de inhoud van die bepaling beslissend. Het gaat erom of deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast. Indien het op grond van een verdragsbepaling in de nationale rechtsorde te bewerkstelligen resultaat onvoorwaardelijk is en voldoende nauwkeurig is omschreven, belet de enkele omstandigheid dat de wetgever of de overheid keuze- of beleidsvrijheid toekomt wat betreft de te nemen maatregelen ter verwezenlijking van dat resultaat, niet dat de bepaling rechtstreekse werking heeft. Of van die werking sprake is, hangt af van het antwoord op de vraag of de bepaling in de context waarin zij wordt ingeroepen, als objectief recht kan functioneren.

Tussen partijen is niet in geschil dat noch uit de tekst, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag volgt dat deze bepaling geen rechtstreekse werking toekomt. Het komt in dit geval dus aan op de inhoud van het artikel.

De rechtbank neemt met partijen tot uitgangspunt dat de Hoge Raad in het genoemde arrest van 10 oktober 2014 heeft geoordeeld dat (i) artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag verplicht tot een effectieve bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook in de door het artikellid aangeduide plaatsen, waaronder openbare gebouwen (“indoor public places”) en (ii) dat zowel uit de tekst van deze bepaling, als uit de doelstelling van het verdrag – kort gezegd: het voorkomen van dood en gezondheidsschade door blootstelling aan tabaksrook –, volgt dat deze bescherming geldt voor eenieder die deze ruimtes betreedt of wil betreden.

Aan de vordering van CAN ligt de norm ten grondslag dat in voor het publiek toegankelijke ruimten thans – ruim elf jaar na de inwerkingtreding van het WHO-Kaderverdrag – een algeheel rookverbod dient te gelden. CAN stelt dat het toestaan van roken van tabaksproducten in die ruimten in alle gevallen in strijd is met artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag. De “effectieve maatregelen” die de overheid op grond van deze bepaling verplicht is te nemen, moeten, aldus CAN, voorzien in een 100% rookverbod (‘a total smoking ban’). Een dergelijke norm, die op zichzelf beschouwd kan worden aangemerkt als onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig omschreven om als objectief recht toe te passen, ligt echter niet in de tekst van artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag besloten. Evenmin kan worden gezegd dat ten tijde van de totstandkoming van het verdrag onder de verdragsstaten overeenstemming bestond over de verplichte invoering van een algeheel rookverbod in voor het publiek toegankelijke ruimtes en/of dat de in deze bepaling genoemde “effectieve maatregelen” uitsluitend op één manier kunnen worden getroffen, te weten via de (op een concreet moment bepaalde) invoering van een algeheel rookverbod. Dat blijkt immers niet uit de preambule bij het verdrag, noch uit een protocol of enige verklaring van deze strekking bij de totstandkoming van het verdrag. Aan de bepaling kunnen geen aanknopingspunten worden ontleend dat zij lidstaten zonder meer dwingt tot het treffen van maatregelen in de door CAN gestelde zin. Voor de conclusie dat de door CAN bedoelde norm wel aan artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag ten grondslag ligt, bestaat dus geen grond.

De rechtbank acht de bepaling, die niets zegt over de precieze aard en omvang van de beschermingsplicht van verdragstaten, ook niet in die zin onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig omschreven, dat daaraan in elk geval de conclusie kan worden verbonden dat een uitzondering op het rookverbod voor rookruimten in voor het publiek toegankelijke ruimten onverenigbaar is met de verplichting om “effectieve maatregelen” te treffen die voorzien in bescherming van eenieder tegen blootstelling aan tabaksrook.

CAN heeft, ten behoeve van de uitleg van artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag, de inhoud van de Richtsnoeren als vermeld in 2.5 ingeroepen. De Richtsnoeren gaan verder dan waartoe de tekst en de context van artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag de verdragstaten verplichten. In Beginsel 1 staat immers dat “Effective measures to provide protection from exposure to tobacco smoke, as envisioned by Article 8 of the WHO Framework Convention, require the total elimination of smoking and tobacco smoke in a particular space or environment in order to create a 100% smoke free environment.” Hetzelfde beginsel bestempelt rookruimtes als een ineffectief middel om het doel van een rookvrije samenleving te bereiken. De Richtsnoeren maken geen deel uit van het verdrag. De Richtsnoeren hebben, op grond van de artikelen 7 en 9 van het verdrag, tot doel de partijen bij het verdrag bij te staan bij de toepassing van de bindende bepalingen van dit verdrag (zie ook 2.4). De bepalingen zijn niet juridisch bindend en scheppen evenmin (hetgeen CAN overigens ook bepleit) een zelfstandig normkader. Aan de Richtsnoeren kan CAN daarom geen argument ontlenen om artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag in het onderhavige geval toch als een rechtstreeks werkende bepaling aan te merken, nog daargelaten dat uit de Richtsnoeren niet volgt dat een algeheel rookverbod reeds thans moet zijn ingevoerd. Ook de implementatietermijn van vijf jaar is een aanbeveling.

Voor zover CAN heeft betoogd dat het meergenoemde arrest van de Hoge Raad een aanknopingspunt biedt voor het bestaan van de door haar bedoelde norm, te weten dat in voor het publiek toegankelijke ruimten thans een algeheel rookverbod dient te gelden (dus ook in rookruimten), gaat dit betoog niet op. De rechtstreekse werking van artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag in de context waarin zij in de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak werd ingeroepen, werd immers niet op die norm gebaseerd.

Verder gaat het in het onderhavige geval om een uitzondering die vanaf de invoering van het rookverbod steeds heeft gegolden, terwijl de Hoge Raad heeft geoordeeld over een uitzondering die pas veel later (alsnog) werd ingevoerd, waarbij een al bereikt beschermingsniveau door de Staat werd ‘teruggedraaid’ en wel tot het niveau dat voor de kleine horeca geen andere maatregel gold dan de plicht de bezoeker er op te wijzen dat roken is toegestaan (r.o. 3.6.2. van het arrest van de HR). Dat is een lager niveau dan in deze zaak het geval is. De Hoge Raad heeft zijn oordeel dat de verplichting van artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig was omschreven voorts uitdrukkelijk in de context van de concrete omstandigheden van dat geval geplaatst. Die omstandigheden zijn wezenlijk anders dan in de onderhavige zaak.

Tegen deze achtergrond is het oordeel van de rechtbank over de rechtstreekse werking van artikel 8 lid 2 van het WHO-Kaderverdrag in de onderhavige procedure ook anders dan hetgeen deze rechtbank terzake heeft overwogen in haar vonnis van 9 november 2015 in een procedure waarin de vraag moest worden beantwoord of aan artikel 5 lid 3 van het WHO-Kaderverdrag rechtstreekse werking toekomt (ECLI:NL:RBDHA:2015:12746).

De conclusie van het voorgaande luidt dan ook dat de verplichting van artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag in elk geval niet de onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig omschreven norm bevat, die moet worden vastgesteld, alvorens tot toewijzing van de – zoals gezegd door de rechtbank ruim opgevatte – vordering van CAN te kunnen komen.

Nu de grondslag van de vordering van CAN is beperkt tot artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag en CAN geen rechtstreeks beroep toekomt op dit artikellid, kunnen de overige stellingen van CAN – waaronder onder meer dat het aantal rookruimten toeneemt en daarmee het effect van het ingevoerde rookverbod teniet lijkt te worden gedaan, als ook dat het bestaan van rookruimten bijdraagt aan een cultuur waarin het normaal gevonden wordt dat mensen gaan roken – onbesproken blijven. Dit geldt eveneens voor het overige (subsidiaire) verweer van de Staat.

CAN wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.517, waarvan € 613 aan griffierecht en € 904 aan salariskosten advocaat (twee punten à tarief II, € 452). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar.

De rechtbank

wijst de vorderingen af;

veroordeelt CAN in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.517, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt, mr. I.A.M. Kroft en mr. J.W. Bockwinkel en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2016.1.