8.4.3 Pre-pack: de OR tijdens de pre-packfase

Ook voor de positie van de OR tijdens de pre-packfase, dus na de honorering van het verzoek door de rechtbank in de vorm van de aanwijzing van de beoogde curator, is aandacht op zijn plaats. Zonder nadere regels lijken de beoogde curatoren zich te weinig gelegen te laten liggen aan de positie van de OR; ik wijs daarbij op de zgn. Praktijkregels Beoogd Curator van specialisatievereniging Insolad, die mijns inziens te vrijblijvend zijn.1 Deze schrijven in artikel 7.2 het volgende voor:

Met name de laatste zinsnede biedt de curator een te gemakkelijke mogelijkheid om bijvoorbeeld om "praktische" redenen af te zien van het involveren van de OR en werknemersorganisaties.

Tijdens de pre-packfase gelden overigens in de regel de reguliere regels buiten insolventie. Een recente bevestiging van die stelling kan worden gevonden in de beschikking van de Hoge Raad in de DA-zaak (alsook in de conclusie van de A-G).2 Dat betekent dat ook tijdens de pre-packfase advies aan de OR moet worden gevraagd als het om voorgenomen besluiten gaat in de zin van artikel 25 lid 1 WOR. Gesteld kan worden dat een in vergaande mate voorbereide (en in sommige gevallen zelfs al 'beklonken') doorstart, die aansluitend op faillietverklaring plaatsvindt, als een voorgenomen besluit van de ondernemer zelf kan worden beschouwd, al wordt dit mogelijk pas nadien formeel door de curator bekrachtigd.3 In dat geval kan door een genegeerde OR ook worden gesteld dat het besluit reeds vóór het faillissement is genomen, zodat de curator niet meer gebaat is bij de redenering van de Ondernemingskamer in de DA-zaak. Daarbij blijft eveneens de serieuze optie voor de OR bestaan het standpunt te huldigen dat ook het besluit over te gaan tot de faillissementsaanvraag adviesplichtig is.4