III.4.2 Overkoepelende beginselen van een behoorlijke procedure of behoorlijk procesrecht

Op grond van de rechtsbeschermingsfunctie van de bestuurlijke voorprocedures en de waarborgen die gelden voor de inrichting van deze procedures, is een onderscheid in toepasselijke procedurele behoorlijkheidsbeginselen voor het bestuur en de rechter ook niet voor de hand liggend. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn als toetsingsnormen voor de rechter in de rechtspraak tot ontwikkeling gekomen. Pas later zijn, mede onder invloed van artikel 6 EVRM, de beginselen van behoorlijke rechtspleging tot ontwikkeling gekomen. Als toetsingsnormen worden beide soorten normen door de bestuursrechter gehanteerd, maar richten zij zich tot een andere adressaat. De beginselen van behoorlijk bestuur zijn normen die zich specifiek richten tot het bestuur en een op het bestuur en de werkzaamheid van het bestuur toegesneden inhoud hebben. Datzelfde geldt voor de beginselen van behoorlijke rechtspleging ten aanzien van rechterlijke instanties.

Voor zover het de bestuurlijke voorprocedures betreft wordt het echter lastig om de verhouding tussen beide soorten beginselen te bepalen. Omdat deze procedures zich tussen rechtspraak en bestuur in bevinden, zijn — zo is gebleken uit het onderzoek — beide soorten beginselen (of uitwerkingen daarvan) van toepassing op de bestuurlijke voorprocedures. De beginselen en vooral de uitwerkingen ervan in concrete eisen groeien naar elkaar toe voor zover het deze procedures betreft.

De omstandigheid dat de invulling van beide soorten beginselen en de uitwerkingen ervan naar elkaar toe groeien in de bestuurlijke voorprocedures is verklaarbaar wanneer men de procedures die een besluit doormaakt beschouwt als een geheel bestaande uit verschillende fasen. In het gehele bestuursrechtelijke proces inzake een door het bestuur genomen besluit kunnen in de regel drie fasen worden onderscheiden. De eerste fase betreft de fase van totstandkoming van het besluit, de tweede fase betreft het ontstaan van een geschil over dat besluit tussen bestuur en een belanghebbende in de vorm van de bestuurlijke voorprocedures en de derde fase betreft de procedure bij de onafhankelijke rechter in beroep (en hoger beroep). Gedurende die drie fasen verschuift het perspectief op de verschillende procedures en waarborgen die in deze procedures gelden langzamerhand van overwegend zorgvuldigheid van de besluitvorming en een bestuurlijk perspectief naar uiteindelijk overwegend een rechtsbeschermingsfunctie en het perspectief van de belanghebbende. In de tweede fase komt het duidelijkst een mengvorm van beide perspectieven in de procedure tot uitdrukking. Deze perspectieven zijn niet geheel tegengesteld aan elkaar, maar kunnen wel leiden tot verschillende accenten in de procedurele waarborgen die in acht moeten worden genomen. Omdat de tweede fase een mengvorm betreft van beide perspectieven waarop beide soorten beginselen van toepassing zijn groeien ook de waarborgen die uit deze beginselen voortvloeien naar elkaar toe. De procedurele waarborgen ter bescherming van de belangen van belanghebbenden nemen in iedere fase van de procedure toe. Zij zijn het geringst in de eerste fase, omdat daarin de zorgvuldigheid van de besluitvorming voorop staat en niet zozeer de bescherming van de procedurele belangen van belanghebbenden. Dat laatste is in de tweede fase wel een belangrijk perspectief, waardoor de procedurele waarborgen in die fase toenemen, maar nog niet gelijk zijn aan die in de rechterlijke procedure. In die laatste en derde fasen wordt het meeste gewicht toegekend aan de bescherming van de procedurele belangen van de deelnemers aan de procedure en zijn de waarborgen in dat verband het omvangrijkst.

De vraag die zich dan aandient is of er niet een set normen dient te worden onderscheiden voor de procedurele behoorlijkheid van alle procedures die onderdeel vormen van het bestuursrechtelijke systeem van rechtsbescherming. Het zou gaan om beginselen van de goede procesorde of van een behoorlijke procedure die gelden voor de inrichting van iedere procedure waarin een geschil tussen burger en de overheid beslecht wordt. Overkoepelende normen betekenen niet automatisch dat deze beginselen voor iedere procedure dezelfde concrete toepassingen of uitwerkingen met zich hoeven brengen. In die concrete toepassingen kunnen de specifieke kenmerken van de betreffende procedure of het oordelende orgaan tot uitdrukking komen. In de inrichting van de procedures en de daarvoor geldende beginselen liggen echter de overeenkomsten. Een vergelijkbare benadering is, zoals aangegeven in paragraaf 1.4 van Deel I, te zien in de jurisprudentie van het EHRM als het gaat om de waarborgen die gelden voor bestuurlijke boetes en andere `criminal charges'.4 Afhankelijk van de soort criminal charge die het betreft, zijn de waarborgen die gelden verstrekkender of juist minder verstrekkend. Artikel 6 EVRM blijft echter van toepassing op alle handelingen van de overheid die, volgens de daarvoor bestaande criteria, kunnen worden aangemerkt als criminal charge. Het beschermingsniveau kan echter verschillen. Voor de beginselen van een goede procesorde of behoorlijke procedure zou kunnen gelden dat zij van toepassing zijn op alle procedures waarin de rechtspositie van de burger door de overheid bepaald wordt. Naargelang de fase waarin de procedure zich bevindt, het rechtsbeschermingskarakter en het oordelende orgaan dat de beslissing neemt, zijn de waarborgen die gelden voor de inrichting van de procedure verstrekkender of juist niet. In dat verband kan ook nog per beginsel een onderscheid worden gemaakt. Op deze wijze kan het bestuurlijke karakter van de besluitvormingsprocedures gewaarborgd blijven en tevens tegemoet worden gekomen aan andere belangrijke uitgangspunten in het bestuurs(proces)recht, zoals rechtszekerheid, effectiviteit en snelheid van de procedures.

De procedurele beginselen kunnen zich in die benadering eveneens uitstrekken tot de primaire besluitvormingsfasen, met dien verstande dat — zoals het ook de Awbwetgever voor ogen stond — de waarborgen (en concrete eisen) toenemen naar gelang de fase waarin de procedure zich bevindt en in de primaire besluitvormingsfase het rechts-beschermingsperspectief het minst aanwezig is. In die fase staat de rechtszekerheid van de burger en de benodigde feitenvergaring vanuit zorgvuldigheidsoogpunt voor de besluitvorming voorop. Dat zou, zoals aangegeven, betekenen dat de waarborgen in de primaire besluitvormingsfase het geringst moeten zijn en in de procedure bij de bestuursrechter het omvangrijkst. Kanttekening daarbij is wel dat het bestuur primair en eenzijdig ingrijpt in de rechtspositie van de burger. De zorgvuldigheid van de besluitvorming en waarborgen in dat kader zijn ook in die fase belangrijk ter compensatie van de mogelijk vergaande inbreuken op die rechtspositie.

Er zijn echter niet uitsluitend negatieve argumenten voor de mogelijkheid om een gemeenschappelijke categorie beginselen van een behoorlijke procedure, die geldt voor alle procedures gevoerd ten overstaan van de overheid waarin de individuele rechtspositie van de burger eenzijdig bepaald wordt, te onderscheiden. Positieve argumenten die pleiten voor het bestaan van een dergelijke categorie beginselen zijn er ook. Voor de bestuurlijke voorprocedures zou daarmee meer recht gedaan worden aan de gemeenschappelijke kenmerken en de overeenkomsten met bestuursrechtspraak. Niet alleen daaraan zou meer recht worden gedaan, maar ook aan de erkenning van het feit dat bepaalde procedurele vereisten voor de bestuurlijke voorprocedures en de procedure bij de bestuursrechter hetzelfde zijn en op dezelfde wijze worden ingevuld. De lijn in de jurisprudentie waarin dat voor bepaalde vereisten ontkend wordt zou daarmee verlaten kunnen worden, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan het bestuurlijke karakter van de procedures. Daarvoor is eerder ruimte als de koppeling met artikel 6 EVRM en de status van het oordelende orgaan losgelaten wordt.

Bovendien zouden daardoor onwenselijke scheidingen tussen de bestuurlijke fasen en de rechterlijke fase(n), zoals thans het geval is in het kader van de toepasselijkheid van het beginsel van de redelijke termijn in de jurisprudentie zodra geen beroep op de rechter is ingesteld, tot het verleden gaan behoren. Omdat de betekenis of toepasselijkheid van die beginselen niet meer afhankelijk is van het formele onderscheid tussen de oordelende organen, kan de betekenis ervan zich uitstrekken tot andere procedures dan die gevoerd ten overstaan van een rechterlijke instantie. Er bestaat voldoende ruimte om het onderscheid in status of hoedanigheid van het oordelende orgaan tot uitdrukking te laten komen in de mate van toepasselijkheid van de eisen. Hierboven is immers gesteld dat een gezamenlijke categorie beginselen nog niet hoeft te betekenen dat exact dezelfde eisen of uitwerkingen van die beginselen in dezelfde mate hoeven te gelden voor elke procedure. De verschillen in de procedures kunnen ook tot uitdrukking worden gebracht in de mogelijke gevolgen die aan een schending worden verbonden. Dat blijkt in de praktijk ook al plaats te vinden. De beginselen van behoorlijke rechtspleging hebben als rechtsnormen die de rechter in acht moet nemen in de regel tot gevolg dat de uitspraak vernietigd wordt, indien er in dat opzicht een gebrek aan de uitspraak kleeft. Dat is te meer het geval waar een schending van artikel 6 EVRM wordt geconstateerd. Voor de bestuurlijke voorprocedures gelden de uitwerkingen van de beginselen ook als geschreven of ongeschreven eisen, maar gaat de bestuursrechter eerder over tot het passeren van schendingen of het instandlaten van de rechtsgevolgen.