7.6.2 Positie certificaathouders na outbound fusie

De groep van niet uittreders is te onderscheiden in certificaathouders die niet uit willen treden en certificaathouders die niet uit kunnen treden. Tot die laatste groep behoren alle certificaathouders anders dan de houders van certificaten als bedoeld in artikel 118a. In de door mij voorgestelde regeling, welke ik beschreef in § 5.7 betreft het dan (slechts) de houders van zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten.

Voor beide groepen geldt dat de aandelen waarvan zij certificaten houden na de fusie niet meer bestaan. Daarvoor in de plaats komen aandelen in de verkrijgende vennootschap. De vraag is of die aandelen wel te certificeren zijn. Naar Nederlands recht lijkt niets er aan in de weg te staan ook die aandelen in juridische zin aan het administratiekantoor te laten toebehoren en voor die aandelen certificaten toe te kennen of de reeds toegekende certificaten te laten corresponderen met de in het kader van de fusie door het administratiekantoor verkregen aandelen in de verkrijgende vennootschap. Of dit laatste mogelijk is zal afhangen van het aantal aandelen dat verkregen wordt bij de fusie. Er bestaat geen bezwaar in obligatoire zin een verhouding te creëren tussen het administratiekantoor en de certificaathouder. Het administratiekantoor is de aandeelhouder in de buitenlandse verkrijgende vennootschap. Met de certificaathouder worden afspraken gemaakt over het functioneren van het administratiekantoor als aandeelhouder in die betreffende vennootschap, het uitkeren van de opbrengsten op de aandelen aan de certificaathouder en alle overige zaken waarover ook in een zuiver Nederlandse certificering afspraken plegen te worden gemaakt. Hoewel (de statuten van) het administratiekantoor, de administratievoorwaarden en de overige (obligatoire) afspraken beheerst kunnen worden door Nederlands recht zullen de gecertificeerde goederen (de aandelen in de buitenlandse vennootschap) alsmede de verhouding tussen het administratiekantoor en de vennootschap waarin zij aandeelhouder is beheerst worden door het recht van het land van de vennootschap. Tussen de certificaathouder en de vennootschap ontstaat niet zonder meer een rechtsbetrelffing.1 Voor de houder van certificaten die met medewerking van de Nederlandse verdwijnende vennootschap zijn uitgegeven betekent dat een verlies van zijn rechten. Onder andere kan daarbij gedacht worden aan het vergaderrecht ex artikel 227 lid 2 en het agenderingsrecht ex artikel 224a, maar ook aan het wettelijk pandrecht van artikel 259Boek 3 BW.2

Dit probleem is niet specifiek voor de grensoverschrijdende fusie. Het is ook niet nieuw. Van Olffen constateerde het probleem al voor een zetelverplaatsing van een SE met zetel in Nederland waarvan de aandelen gecertificeerd zijn en die haar zetel naar het buitenland verplaatst.3

Net als bij de juridische fusie als ontstaansmogelijkheid voor een SE geldt ook hier dat Europese regelgeving (de Richtlijn GOF) en nationale regelgeving (de Implementatiewet Richtlijn GOF) zwijgen over de positie van certificaathouders. Hun rechten vallen mijns inziens niet onder de bijzondere rechten in de zin van artikel 320 en de certificaathouders zijn dus niet gerechtigd tot toekenning van een gelijkwaardig recht in de verkrijgende vennootschap of schadeloosstelling.4