2.4 De bestuurstaak

De vraag naar de aard en omvang van de bestuurstaak is relevant.1 De hierna te bespreken hoge drempel voor aansprakelijkheid (de ernstig verwijt-maatstaf) is immers alleen van toepassing in het geval dat een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld voor zijn doen en laten als bestuurder. In dat verband moet een onderscheid worden gemaakt tussen typische bestuurstaken die een bestuurder uitoefent en zijn overige taken en werkzaamheden.2

Er zijn rechtspersonen in allerlei soorten en maten. Er zijn rechtspersonen waaraan ondernemingen zijn verbonden die lokaal of wereldwijd actief zijn, met uiteenlopende interne organisaties, bedrijfsprocessen en activiteiten. Er zijn rechtspersonen met slechts een ideëel doel of die bestaan uit vrijwilligers in het kader van sportbeoefening of gezelligheid.3 Van al deze en andere (talloze) verschillen zal hier zoveel mogelijk worden geabstraheerd. Dat betekent dat niet alle hierna te noemen elementen die deel kunnen uitmaken van het begrip besturen dus ook bij alle rechtspersonen aan de orde zijn. Het doel hier is enig inzicht in dit begrip te verschaffen.

Er bestaat in Nederland noch in de Caribische delen van het Koninkrijk een wettelijke definitie van het begrip besturen en evenmin een omschrijving van wat het besturen van een rechtspersoon (ongeveer) inhoudt. Wel bevat de wet, zoals we zullen zien, normen waaraan bestuurlijk handelen en nalaten kan worden getoetst. Boek 2 BW bevat evenmin kwaliteitseisen wat betreft de tot bestuurder te benoemen personen. De Minister van Justitie heeft in het kader van de parlementaire behandeling van wetgeving ter bestrijding van misbruik van rechtspersonen opgemerkt, dat wie als bestuurder van een vennootschap een leidende functie aanvaardt, instaat voor het bezitten van bepaalde kwaliteiten en hoedanigheden die nodig zijn om die taak te kunnen vervullen.4 Ik laat dit onderwerp, alsmede de vraag naar de verantwoordelijkheid van het tot benoeming bevoegde orgaan in dit verband, hier verder rusten.

Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur van een rechtspersoon belast met het besturen van de rechtspersoon.5 Uit het feit dat over ‘belast’ wordt gesproken, moet worden opgemaakt dat het hier gaat om een bestuursplicht: het bestuur moet besturen. Het zijn van lid van het bestuur is geen vrijblijvende aangelegenheid. Er kan sprake zijn van een taakverdeling binnen het bestuur, en bepaalde taken kunnen worden uitbesteed, maar de bestuurstaak als zodanig kan niet aan anderen worden gedelegeerd. Indien het bestuur de feitelijke leiding uit handen geeft aan een derde (denk aan een bedrijfsleider), dient het behoorlijk toezicht te houden op het handelen van die derde.6

De algemene norm waaraan een bestuur moet voldoen is vastgelegd in art. 2:9 BW.7 In lid 1 is bepaald dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak, en dat tot de taak van de bestuurder alle bestuurstaken behoren die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. De bepaling richt zich uitdrukkelijk tot de individuele bestuurders. Bestuurders dienen zich bij de vervulling van hun taak te richten naar het belang van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming of organisatie.8

In lid 2 van art. 2:9 BW is bepaald dat elke bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken en dat hij voor het geheel aansprakelijk is ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.9 Die verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken brengt bij een meerhoofdig bestuur mee dat bestuurders elkaar van relevante ontwikkelingen op de hoogte moeten houden, en elkaar tot op zekere hoogte ook moeten controleren.

In algemene zin omvat de bestuurstaak de volgende aspecten.10 Het bestuur vertegenwoordigt de rechtspersoon in het rechtsverkeer. Het bestuur heeft de dagelijkse leiding over de gang van zaken binnen de rechtspersoon. Het bestuur bepaalt ook het beleid11 op de langere termijn, bereidt dat voor, en voert dat uit. De bestuurstaak omvat het bepalen van de strategie12 en het financiële beleid. Het bestuur treedt daarbij zelfstandig en autonoom op, binnen de grenzen die de wet of statuten stellen. De bestuursautonomie is evenzeer een wezenlijk beginsel in het geval van een joint-venture vennootschap.13 Is aan de rechtspersoon een onderneming verbonden dan is het bestuur verantwoordelijk voor de continuïteit daarvan, en richt zich op lange termijn waardecreatie. Het bestuur verricht verder handelingen ter verwezenlijking van het statutaire doel van de rechtspersoon. Ook het redresseren van misstanden behoort tot de bestuurstaak. Het bestuur is verantwoordelijk voor het aanwenden, beheren en beschermen van het vermogen van de rechtspersoon. Het bestuur treedt op in procedures waarbij de rechtspersoon is betrokken. Op het bestuur rusten op grond van Boek 2 BW uiteenlopende verplichtingen, waaronder de administratieplicht en het opstellen van de jaarrekening, maar tal van andere wetten kunnen evenzeer verplichtingen voor het bestuur bevatten (fiscale wetgeving, arbeidswetgeving, milieuwetgeving en noem maar op). Zie verder par. 2.5.

Een (zekere) afbakening tussen wat een bestuurder in die hoedanigheid verricht (of nalaat) en zijn overige activiteiten is van belang, omdat de verzwaarde aansprakelijkheidsmaatstaf van ‘ernstig verwijt’ (zie par. 2.6) alleen van toepassing is op bestuurshandelingen.14 De bakker die zijn onderneming in een BV heeft ondergebracht, oefent het beroep van bakker uit en niet dat van bestuurder van zijn BV bij het bakken van broden. Maakt hij een beroepsfout door brood te bakken waar zijn klanten ziek van worden, dan is de maatstaf van de gewone onrechtmatige daad van toepassing en niet de verzwaarde maatstaf van ‘ernstig verwijt’, ook al heeft de klant het brood zonder dat te beseffen van de BV gekocht.15 De klant ziet de bakker bij het kopen van brood niet als bestuurder, en de bakker zal zich in de regel ook niet als zodanig presenteren. Dat hij hier namens de BV een rechtshandeling verricht – een typische bestuursdaad – is, veronderstel ik, niet van betekenis, aangezien hij dit niet evident (kenbaar) in zijn hoedanigheid van bestuurder doet. Als de derde (de koper) geen weet heeft van die hoedanigheid en daarop ook niet bedacht hoeft te zijn, ligt het niet voor de hand hem met de hoge drempel voor aansprakelijkheid te verrassen. Bestelt de bakker namens zijn BV meel dan verricht hij (in de regel) wel een als zodanig herkenbare bestuurshandeling. Helemaal zeker ben ik niet van het voorgaande, omdat toepassing van de gewone maatstaf van aansprakelijkheid door sommigen wordt gekoppeld aan het bestaan van beroepsregels en daarmee verbonden tuchtrechtspraak, zoals bij advocaten, accountants, makelaars en medici.16 Volgens Kroeze17 behoort de verzwaarde aansprakelijkheidsmaatstaf van ‘ernstig verwijt’ niet van toepassing te zijn als het gaat om beroepsuitoefening in algemene zin. Dat de derde een overeenkomst heeft gesloten met de vennootschap van waaruit de beroepsbeoefenaar werkt en waarvan hij bestuurder is, is volgens hem niet relevant. Dit betekent dat ook loodgieters, tegelzetters, bakkers en andere beroepsbeoefenaren geen aanspraak op de ernstig verwijt-maatstaf kunnen maken als het gaat om een beroepsfout. Dat lijkt mij een logische benadering. Het gaat hier om schending van een zelfstandige zorgvuldigheidsnorm.18

Zowel bij het formuleren van het beleid van de rechtspersoon als bij concrete daden van bestuur kan (en veelal: moet) sprake zijn van een belangenafweging.19 Het begrip ‘vennootschappelijk belang’20 is al decennia een kernbegrip in het ondernemingsrecht. In dat verband wordt tegenwoordig meer en meer over een belangenpluralisme gesproken. Het afwegen van (met name tegenstrijdige) belangen is een wezenlijk onderdeel van het besturen van een rechtspersoon, niet alleen bij vennootschappen. In de Cancun-beschikking21 heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de vervulling van hun taak de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming dienen te richten. In deze beschikking heeft de Hoge Raad uiteengezet wat in algemene zin de verplichtingen van de bestuurders van kapitaalvennootschappen zijn en met welke belangen zij rekening dienen te houden. Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders, mede op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW, zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Deze zorgvuldigheidsverplichting kan volgens de Hoge Raad meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad. Gaat het om een joint venture-vennootschap dan kan de verplichting van de bestuurders daarvan een bijzondere zorgplicht meebrengen om jegens de aandeelhouders de nodige zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de positie van een aandeelhouder wiens belang is verwaterd of (verder) dreigt te verwateren. De beschikking is ook relevant voor rechtspersonen waaraan geen onderneming is verbonden, en in zoverre kan voor het ‘vennootschapsbelang’ worden gelezen het bevorderen van het bestendige succes van (het doel van) de organisatie van de rechtspersoon (het ‘organisatiebelang’).

In relatie tot het besturen van een rechtspersoon wordt ook gesproken over risicomanagement.22 Er zijn allerlei risico’s waaraan een rechtspersoon kan worden blootgesteld, zoals gezondheidsrisico’s van werknemers, milieurisico’s, rampen, corruptie, instortende markten, financiële risico’s en noem maar op. Van het bestuur van een rechtspersoon mag worden verwacht dat de risico’s in kaart worden gebracht en dat waar mogelijk (preventief) maatregelen worden genomen. Hier kan worden volstaan met de constatering dat risicomanagement per rechtspersoon zal verschillen en dat risicomanagement een onderdeel van de bestuurstaak is.

Assink23 – wiens proefschrift alleen over vennootschappen gaat – maakt een onderscheid tussen het vennootschappelijk beleid en het ondernemingsbeleid. Het vennootschappelijk beleid betreft de inwendige structuur van de rechtspersoon, waaronder het krachtenveld waarin het bestuur, de algemene vergadering en de RvC (indien aanwezig) ten opzichte van elkaar functioneren. Het ondernemingsbeleid ziet op de aan de rechtspersoon verbonden onderneming(en), waaraan door het bestuur leiding wordt gegeven. Keuzes die in dat verband moeten worden gemaakt noemt hij zakelijke beleidsafwegingen. Bestuurders moeten volgens hem in een concurrerende en moeilijk controleerbare omgeving zonder heldere protocollen, ondernemingsbeleid initiëren teneinde op lange(re) termijn optimaal rendement uit investeringen te realiseren, op basis van kennis en inzicht maar ook onzekere factoren en incomplete informatie. De toetsing van bestuurlijk gedrag kan zien op de vraag naar de bevoegdheid om een (bepaalde) zakelijke beleidsafweging te maken, maar zal volgens hem doorgaans betrekking hebben op de vraag of het daartoe bevoegde bestuur zich bij het maken van die afweging al dan niet op een – schuldig – ondermaatse wijze heeft gedragen.