2.7 Conclusie

De MiFID-loyaliteitsverplichting is opgenomen in MiFID. MiFID voorziet in maximumharmonisatie. Dat betekent dat de nationale wetgever geen aanvullende regels mag opstellen, tenzij MiFID deze mogelijkheid biedt. Dit bewerkstelligt uniformiteit bij de implementatie van MiFID. De MiFID-loyaliteitsverplichting is niet alleen maximumharmoniserend, maar voorziet ook in een uitputtende regeling. Dat komt door de manier waarop de MiFID-loyaliteitsverplichting is vormgegeven. De algemene verplichting voor de beleggingsdienstverlener om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van de cliënt is een principle based norm. Deze algemene verplichting wordt vervolgens verder ingevuld door principle based deelverplichtingen, die op haar beurt weer worden uitgewerkt in gedetailleerde voorschriften in de uitvoeringsrichtlijn MiFID. Het maximumharmoniserende en uitputtende karakter van de MiFID-loyaliteitsverplichting in MiFID hebben tot gevolg dat de implementatie daarvan in de Wft – hoofdzakelijk – gelijk loopt.

De deelverplichtingen zijn onderdeel van de overkoepelende MiFID-loyaliteitsverplichting. De beleggingsdienstverlener moet aan de deelverplichtingen voldoen teneinde zich op eerlijke, billijke en professionele wijze voor de belangen van de cliënt in te zetten. Binnen de MiFID-loyaliteitsverplichting bestaat slechts zeer beperkte ruimte om deze deelverplichtingen of de uitwerking van deze deelverplichtingen aan te vullen. Om de omvang van de MiFID-loyaliteitsverplichting in een concreet geval te bepalen, moet de cliënt middels het systeem van cliëntclassificatie als professionele of niet-professionele cliënt worden aangemerkt. Indien een niet-particuliere cliënt kwalificeert als niet-professionele cliënt kan hij, indien hij voldoet aan bepaalde voorwaarden, alsnog als professionele cliënt aangemerkt worden. Ook het omgekeerde is mogelijk. Indien de kwalificatie eenmaal vaststaat, kan de beleggingsdienstverlener vervolgens de omvang van de MiFID-loyaliteitsverplichting vaststellen. MiFID maakt bij een aantal deelverplichtingen namelijk een onderscheid naar het soort cliënt.

Een aantal van de deelverplichtingen moet de beleggingsdienstverlener in de precontractuele fase in acht nemen en een aantal deelverplichtingen zijn van contractuele aard. Bij het merendeel van deze deelverplichtingen heeft MiFID bij de toepasselijkheid een differentiatie aangebracht naar het soort cliënt. De kennis, ervaring en deskundigheid die de professionele cliënt bezit, leiden ertoe dat hij zelf in staat moet zijn om beslissingen te nemen of risico’s in te schatten. In sommige gevallen leidt dat ertoe dat de deelverplichting minder vergaand is dan bij niet-professionele cliënten. In andere gevallen mag de beleggingsdienstverlener de deelverplichting in zijn geheel buiten toepassing laten en soms heeft de professionele aard van de cliënt geen gevolgen voor de reikwijdte van de deelverplichting. Daarnaast is de reikwijdte van een aantal deelverplichtingen afhankelijk van het type dienstverlening en is het soort product een enkele keer ook van invloed op de deelverplichting. Sommige deelverplichtingen zijn echter ongeacht het type dienstverlening of soort financieel product van toepassing.

De uitwerking van de toepasselijkheid van de deelverplichtingen toont aan dat de focus van de MiFID-loyaliteitsverplichting duidelijk op de precontractuele fase ligt. In die fase rusten de meest omvangrijke verplichtingen op de beleggingsdienstverlener. In de contractuele fase zijn vooral beperkte doorlopende verplichtingen van toepassing. Daarnaast rusten enkele contractuele verplichtingen op de beleggingsdienstverlener die zien op de interne huishouding van de beleggingsdienstverlener. Verder valt op dat de beleggingsdienstverlener het merendeel van de deelverplichtingen bij zowel niet-professionele als professionele cliënten in acht moet nemen. Slechts de weigeringsplicht, de waarschuwingsplicht en de passendheidstoets als onderdeel van de onderzoeksplicht, zijn in het geheel niet van toepassing op de professionele cliënt. Bij de andere deelverplichtingen maakt MiFID vaak op uitwerkingsniveau een differentiatie naar het soort cliënt. Bij niet-professionele cliënten ligt in het merendeel van de gevallen de uitwerking van de deelverplichting strikt vast, terwijl de beleggingsdienstverlener bij professionele cliënten vaak meer vrijheid toekomt.

Met de invoering van MiFID II wordt dit verschil kleiner nu bijvoorbeeld de uitvoeringsbepalingen van de informatieplicht ten aanzien van de niet-professionele cliënt van overeenkomstige toepassing zullen zijn op de professionele cliënt. De professionele cliënt geniet daarnaast onder het vernieuwde provisieverbod dezelfde mate van bescherming als de niet-professionele cliënt. MiFID II vergroot niet alleen de bescherming van de professionele cliënt, maar ook de beleggersbescherming in het algemeen. MiFID II introduceert namelijk bij een aantal deelverplichtingen rapportageverplichtingen. Denk hierbij aan interne rapportageverplichtingen bij de waarschuwingsplicht, maar ook aan externe verplichtingen zoals bij de informatieplicht en onderzoeksplicht. Andere wijzigingen die de bescherming vergroten, zijn de aanvulling van de uitwerking waarover de beleggingsdienstverlener in begrijpelijke vorm passende informatie moet verstrekken en het feit dat de beleggingsdienstverlener niet langer mag vertrouwen op de informatie die de cliënt in het kader van de onderzoeksplicht aanlevert. Als laatste zou ook de afschaffing van het uitgangspunt dat de beleggingsdienstverlener op gestandaardiseerde wijze informatie mag verstrekken de beleggersbescherming ten goede moeten komen, ware het niet dat de Nederlandse wetgever gebruik maakt van de afwijkingsmogelijkheid en gestandaardiseerde informatie dus toegestaan blijft.

Samengevat biedt de MiFID-loyaliteitsverplichting de cliënt omvangrijke bescherming waarbij recht wordt gedaan aan het onderscheid tussen de professionele en niet-professionele cliënt. Deze bescherming is echter slechts indirect. De sancties die de toezichthouder op kan leggen, kunnen op geen enkele wijze resulteren in compensatie van de schade die een cliënt heeft geleden. Daarvoor moet de cliënt een beroep doen op het civiele recht.1