1.2.2 Externe bestuurdersaansprakelijkheid

Mijn gedachte de ernstigverwijtmaatstaf aan een grondige analyse te onderwerpen, vindt haar oorsprong in het voornoemde arrest Spaanse Villa. Naar aanleiding van dit arrest ontstond bij annotatoren en schrijvers veel commotie, omdat de Hoge Raad volgens sommigen het criterium op grond waarvan bestuurders aansprakelijk zijn jegens derden zou hebben ‘verlicht’.1 Kort gezegd, de Hoge Raad zou het criterium voor externe bestuurdersaansprakelijkheid verlicht hebben door de mogelijkheid open te laten dat een bestuurder niet op grond van de ernstigverwijtmaatstaf, maar op grond van een eigen gewone onrechtmatige daad aansprakelijk kon zijn jegens derden die in een bepaalde relatie stonden met de door die bestuurder vertegenwoordigde rechtspersoon.

Het heeft enige tijd geduurd voordat het stof was neergedaald. De rust keerde terug toen de Hoge Raad in 2014 de arresten Hezemans Air en RCI/Kastrop wees. Daarin bevestigde hij dat de ernstigverwijtmaatstaf nog steeds gold en gaf hij zelfs een verdere onderbouwing voor het bestaan van de ernstigverwijtmaatstaf: In Spaanse Villa was volgens de Hoge Raad geen sprake van externe bestuurdersaansprakelijkheid, maar van een ‘gewone onrechtmatige daad’ waar de ‘gewone regels van onrechtmatige daad’ voor gelden. Volgens Kraaipoel kon “de controverse” dan ook “vooral worden samengevat als much ado about nothing”.2

Bij mij bleef echter de vraag hangen waarom het arrest Spaanse Villa tot zo veel ophef leidde. Daarbij meende ik dat de arresten Hezemans Air en RCI/ Kastrop, en met name de rechtvaardiging die in deze arresten werd gegeven voor het hanteren van de ernstigverwijtmaatstaf als ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ bij externe bestuurdersaansprakelijkheid, de vraag deden opwerpen of de principes van rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit wel voldoende werden onderkend. Ook kwam bij mij de vraag op of met de arresten niet te veel werd afgeweken van de wettelijke grondslag voor externe bestuurdersaansprakelijkheid, zijnde art. 6:162 BW. Op grond van dat artikel is voor aansprakelijkheid (gewoon) vereist dat de bestuurder persoonlijk inbreuk maakt op een recht, doet of nalaat in strijd met een wettelijke plicht of handelt in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Korter gezegd, hij moet persoonlijk een zorgvuldigheidsverplichting jegens de derde hebben geschonden. Tegelijkertijd leken rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit mij de werkelijke redenen waarom een bestuurder geen aansprakelijkheid hoeft te vrezen wanneer hij binnen de grenzen van zijn beleidsruimte zijn taken vervult, op een wijze zoals van hem verwacht mag worden. Een ‘hoge drempel’ in de vorm van de ernstigverwijtmaatstaf leek mij daarvoor niet nodig en deed ook de vraag ontstaan wat werd bedoeld met ‘hoge’ (hoog ten opzichte van wat?). Dit gaf mij voorts aanleiding te onderzoeken hoe de ernstigverwijtmaatstaf in 2006 vanuit het leerstuk van interne bestuurdersaansprakelijkheid is overgewaaid naar het leerstuk van externe bestuurdersaansprakelijkheid. Ook daar plaatste ik vraagtekens bij, omdat de ontwikkeling in de jurisprudentie geen duidelijke rechtvaardiging voor dit ‘overwaaien’ liet zien en het ook niet leek te rijmen met de eerdergenoemde rechtsbeginselen van rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit.