3.4.4.2 Goederen

Wisselvertegenwoordiging is mogelijk bij alle soorten vermogensrechtelijke rechtshandelingen, inclusief goederenrechtelijke.1 Zij kan worden toegepast op de verkrijging van vorderingsrechten, maar ook op de verkrijging van roerende zaken, vergunningen2 en rechten van intellectuele eigendom.3 Het Benelux Merkenbureau en het Europees Octrooibureau kunnen ten name van de VOF registreren. Dat duidt op volstrekt duidelijke wijze aan dat het betrokken recht in civielrechtelijke zin toebehoort aan de vennoten van tijd tot tijd, als collectiviteit en rechtssubject. De rechtszekerheid wordt daarmee beter gediend dan met een registratie op naam van degenen die op een bepaald moment de vennoten zijn. Bovendien worden onnodige administratieve lasten in de vorm van herregistraties bij vennotenwissels vermeden.

Wisselvertegenwoordiging leent zich ook voor gevallen waarin levering notarieel geschiedt, zoals bij registergoederen en BV-aandelen. Wel vraagt artikel 40 lid 2 van de Wet op het notarisambt (Wna) om een kanttekening. Immers, met vermelding in de akte van ‘de VOF’ als partij lijkt niet te worden voldaan aan het vereiste dat al degenen die ‘blijkens de akte daarbij als partij optreden’ met naam en toenaam vermeld moeten worden. Althans, als men dat opvat als een voorschrift tot het met naam en toenaam vermelden van alle natuurlijke personen en rechtspersonen die van tijd tot tijd de vennoten zijn. Daar staat tegenover dat vermelding van de VOF als partij duidelijk is en een hoge mate van rechtszekerheid biedt en dat nergens uit blijkt dat met artikel 40 lid 2 Wna beoogd is om de VOF als partij bij notariële akten uit te sluiten. Overigens is het vereiste van artikel 40 lid 2 Wna niet constitutief van aard. De wet verzet zich ook niet tegen inschrijving van een VOF in de openbare registers als eigenaar van registergoederen.4 Op deze gronden meen ik dat er geen bezwaar tegen bestaat om een VOF te laten optreden als verkrijger van BV-aandelen5 of registergoederen.

In de casus van de broers A en B met hun timmerbedrijf is denkbaar dat de derde die een goed in de A/B-tijd aan de VOF heeft overgedragen (de vervreemder), failliet gaat voordat C/D tot de VOF zijn toegetreden. Staat artikel 35 Fw dan in de weg aan overgang van het goed van A/B op A/B/C/D? Ik meen van niet. Toen de vervreemder aan de VOF overdroeg, beschikte hij niet over een toekomstig goed, maar over een goed dat hem op dat moment toebehoorde. Lid 2 van artikel 35 Fw is dus niet aan de orde. Resteert de vraag of de toetreding van C/D tot de VOF valt in de categorie ‘handelingen die voor de levering door de schuldenaar nodig zijn’, als bedoeld in lid 1 van artikel 35 Fw. Deze vraag kan ontkennend worden beantwoord, want A/B traden geldig op in naam van degenen die van tijd tot tijd de vennoten zijn. Ten opzichte van zowel A/B als C/D is bij de levering ‘aan de VOF’ terstond aan alle vereisten van artikel 3:84 lid 1 BW voldaan en heeft de levering onmiddellijk haar volledige werking verkregen. De eigen rechtsbevoegdheid van de VOF als collectiviteit en rechtssubject komt hierin tot uitdrukking. Dat voor de overgang van het goed van A/B op A/B/C/D nog een voorwaarde moet worden vervuld (het toetreden van C/D), doet hieraan niet af. Dat C/D ten tijde van de levering aan de VOF nog ver buiten beeld zijn, evenmin. Bij wisselvertegenwoordiging is er maar één levering (aan de VOF) en deze is van meet af aan geldig en onvoorwaardelijk. De medeverkrijging door C/D volgt uit dezelfde ondeelbare rechtshandeling als de verkrijging door A/B. De voorwaardelijkheid van de overgang van A/B op A/B/C/D, en daarna op C/D, betreft niet de levering, maar de vraag wie van tijd tot tijd tot de verkrijgende partij behoren. Doordat de levering vanaf het begin geldig en onvoorwaardelijk is, valt het goed bij een vennotenwissel niet terug in het vermogen van de vervreemder. Zelfs niet voor een ondeelbaar moment. Artikel 23 Fw blijft daardoor buiten beeld.

Een andere vraag is of het faillissement van A of B nog roet in het eten kan gooien. Ook dit is niet het geval. A en B hebben slechts voorwaardelijke eigendom, die bij hun uittreden uit de VOF (al dan niet veroorzaakt door hun faillissement) van rechtswege eindigt. Op het moment van hun uittreden, gaat de (volle) eigendom van het goed van rechtswege over op C/D, die op dat moment al vennoot en dus medegerechtigd tot het goed zijn. Van een levering aan C/D is geen sprake, zij verkrijgen door wisselvertegenwoordiging. De artikelen 23 en 35 Fw blijven alleen al om die reden buiten beeld. Daarbij komt dat het goed tot het (afgescheiden) VOF-vermogen behoort, dat in beginsel niet door het persoonlijke faillissement van A of B wordt getroffen.

Het idee van de wisselvertegenwoordiging verklaart dat A/B in staat zijn om al bij voorbaat toekomstige goederen te verpanden die wellicht door de VOF pas zullen worden verkregen, nadat C/D de vennoten zijn geworden. A/B kunnen zo een pandrecht vestigen op goederen die hen nimmer zullen toebehoren.

Neemt men wisselvertegenwoordiging als basis voor de overgang van goederen bij vennotenwissels, dan is duidelijk dat beperkingen van de overdraagbaarheid buiten toepassing kunnen blijven. Bij op wisselvertegenwoordiging gebaseerde rechtsbevoegdheid is er geen overdracht. De overgang van goederen volgt uit het feit dat de hoedanigheid van vennoot wordt verkregen of beëindigd. Anders gezegd: de overgang van goederen volgt uit de werking van de vervulling van communicerende voorwaarden. Steun voor de gedachte dat bij toetreden van vennoten beperkingen van de overdraagbaarheid buiten toepassing kunnen blijven, kan worden gevonden in een uitspraak van Rechtbank Leeuwarden uit 2010 waarin het ging om een contractueel voorkeursrecht.6

Uitgaande van wisselvertegenwoordiging is een vennoot medegerechtigd tot de op naam van de VOF staande goederen onder de ontbindende voorwaarde van zijn uittreden. Verdedigd wordt wel dat de overdracht van een goed onder een ontbindende voorwaarde, die werking kan krijgen in het faillissement van degene die onder de ontbindende voorwaarde verkrijgt, in strijd is met het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW. De overdracht zou dan de strekking missen het goed in het vermogen van de verkrijger te laten vallen.7 Wat er in het algemeen van dit standpunt zij, hier gaat het niet op, want het vennootschapsvermogen vormt een afgescheiden vermogen. Het betreft dus juist een van de situaties waarin het recht sowieso een uitzondering op het fiduciaverbod maakt.