7.3.1 Misbruik in het Burgerlijk Wetboek

Misbruik van bevoegdheid is in algemene, vermogensrechtelijke zin geregeld in artikel 3:13 BW, dat in het eerste lid het volgende bepaalt: "Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt."

Het maken van misbruik van een bevoegdheid wordt vaak gekwalificeerd als een vorm van onrechtmatig handelen, hoewel dit strikt genomen niet zuiver is; voor onrechtmatig handelen en misbruik van bevoegdheid gelden in principe verschillende, althans niet identieke criteria, en ook de sancties vallen niet samen.1 Ik laat dit (wellicht wat al te) academische onderscheid verder buiten beschouwing, nu in de rechtspraak, daaronder begrepen standaardjurisprudentie over dit onderwerp van de Hoge Raad, geen enkele aandacht aan dit onderscheid wordt besteed en de begrippen misbruik van bevoegdheid en onrechtmatige daad afwisselend voor dezelfde materie worden gehanteerd.2 Misbruik van bevoegdheid kan leiden tot twee gevolgen, te weten: de uitoefening van de bevoegdheid kan niet worden afgedwongen, of de schade die door het misbruik ontstaat moet op grond van artikel 6:162 BW worden vergoed.3

In 1983 is, voor zover mij bekend voor het eerst, door de Hoge Raad toepasselijkheid van het leerstuk van het misbruik van bevoegdheid op een faillissementsaanvraag mogelijk geacht.4 Het ging daarbij echter nog om de situatie waarin de bevoegdheid een faillissement van een wederpartij aan te vragen (en dus niet de eigen faillissementsaangifte) misbruik oplevert; dit valt buiten verder het bestek van dit onderzoek. Wel staat hiermee vast dat bevoegdheden die voortvloeien uit de Faillissementswet kunnen worden misbruikt in de in artikel 3:13 BW bedoelde zin.

In lid 2 van artikel 3:13 BW wordt (let op: niet-limitatief) een aantal voorbeelden van gronden voor misbruik genoemd:

Van de drie genoemde drie gronden lijkt de eerste voor dit onderzoek niet van belang, nu moeilijk voorstelbaar is dat een werkgever het faillissement uitsluitend aanvraagt met het doel de ander (lees: de werknemer(s)) te schaden. Relevanter zijn de twee andere gronden, waarvan de eerste er dus op neerkomt dat een bevoegdheid kan worden misbruikt "door haar uit te oefenen (...) met een ander doel dan waarvoor zij is verleend." Vraag in dit kader is of uitsluitend sprake is van misbruik indien de faillissementsaanvraag met geen ander doel is aangevraagd dan het ontlopen van de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers.5 Een dergelijke opvatting kan als de beperkte of enge uitleg worden aangemerkt, nu volgens deze redenering een aangifte van een eigen faillissement geen misbruik kan opleveren, indien (ook) sprake is van een reële faillissementssituatie. Met dat laatste wordt gedoeld op de in artikel 1 lid 1 Fw geregelde voorwaarde voor faillietverklaring, te weten dat een schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Een ruimere uitleg gaat er echter van uit dat ook sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid als de bevoegdheid het eigen faillissement aan te vragen hoofdzakelijk wordt gebruikt om de werknemersbescherming te omzeilen. Met andere woorden, ook indien de werkgever bijvoorbeeld in een financiële toestand verkeert die een faillissement zou rechtvaardigen, kan volgens deze ruimere opvatting sprake zijn van misbruik. In paragraaf 7.5 wordt hier aan de hand van de gewezen rechtspraak verder op ingegaan.

De derde vorm van misbruik doet zich voor in het geval "men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen." Dit wordt ook wel de "afwezigheid van proportionaliteit" genoemd.6 Hier komt het aan op een afweging van belangen, hetgeen zich minder goed leent voor het formuleren van uitgewerkte objectieve criteria, maar veeleer via een casuïstische benadering zal moeten worden benaderd en opgelost. Voor de duidelijkheid: van een belangenafweging is uitdrukkelijk geen sprake bij de beoordeling van de tweede voorwaarde, volgens welke wordt bezien of de bevoegdheid is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend.7