2.5.2.1 Wijzigingen MiFID II van de geschiktheidstoets

MiFID II brengt geen wijzigingen aan in de contractuele onderzoeksplicht bij vermogensbeheer. Hetgeen ik zojuist uiteenzette over MiFID blijft van overeenkomstige toepassing op de professionele en niet-professionele cliënt. In tegenstelling tot MiFID expliciteert MiFID II wel het bestaan van een contractuele onderzoeksplicht bij vermogensbeheer. Uit MiFID II blijkt dat het periodieke rapport dat de beleggingsdienstverlener op basis van de contractuele informatieplicht moet verstrekken, een bijgewerkte verklaring moet bevatten waaruit blijkt hoe de belegging voldoet aan de voorkeuren, doelstellingen en andere kenmerken van de niet-professionele cliënt.1 Om deze bijgewerkte verklaring te kunnen opstellen, moet de beleggingsdienstverlener eerst opnieuw de geschiktheid toetsen. Het feit dat deze verplichting pas in MiFID II is opgenomen, laat onverlet dat onder MiFID ook een contractuele onderzoeksplicht bij vermogensbeheer bestaat. MiFID II expliciteert slechts de rapportage van deze doorlopende onderzoeksplicht. Het feit dat deze rapportageverplichting is beperkt tot de niet-professionele cliënt, betekent dan ook niet dat het uitgesloten is dat de beleggingsdienstverlener een contractuele geschiktheidstoets bij een professionele cliënt moet uitvoeren. Zoals ik al aangaf, ligt de aanwezigheid van die contractuele verplichting wel minder voor de hand.

Naast het feit dat MiFID II de contractuele onderzoeksplicht bij vermogensbeheer expliciteert, lijkt het er in eerste instantie op dat MiFID II de contractuele onderzoeksplicht bij beleggingsadvies introduceert. MiFID II bevat de mogelijkheid dat de beleggingsdienstverlener met de cliënt kan overeenkomen dat hij bij beleggingsadvies een periodieke beoordeling van de geschiktheid verstrekt.2 Dit is bij zowel de professionele als nietprofessionele cliënt mogelijk. Zoals al bij de bespreking van de contractuele geschiktheidstoets onder MIFID aan bod kwam, introduceert MiFID II mijns inziens niet de contractuele geschiktheidstoets bij beleggingsadvies. Enerzijds lijkt dit standpunt enigszins onwaarschijnlijk nu MiFID II bij beleggingsadvies de mogelijkheid open laat dat partijen geen periodieke beoordeling overeenkomen. Anderzijds zegt dat niets over een contractuele geschiktheidstoets indien de cliënt zelf relevante wijzigingen in zijn cliëntprofiel aandraagt. Mijns inziens moet de beleggingsdienstverlener daar onder MiFID wel al op anticiperen gezien de doorlopende aard van de verplichting.

Uit MiFID volgt bij execution only-dienstverlening geen specifieke contractuele verplichting in het kader van de passendheidstoets.3 In tegenstelling tot bij de geschiktheidstoets ligt het bij de passendheidstoets niet voor de hand dat uit de toets impliciet doorlopende verplichtingen voortvloeien ten aanzien van de niet-professionele cliënt.4 Daarvoor zijn twee verschillende redenen aanwijsbaar. Allereerst is de passendheidstoets bij execution only-dienstverlening steeds een momentopname. In tegenstelling tot bij vermogensbeheer of beleggingsadvies is geen sprake van doorlopende verplichtingen. Wanneer de beleggingsdienstverlener eenmaal heeft getoetst of een product passend is, heeft de beleggingsdienstverlener daarmee voldaan aan zijn onderzoeksplicht. Op het moment dat de cliënt opdracht tot execution only-dienstverlening geeft van een ander product, dan begint het traject weer van voor af aan en treedt de precontractuele passendheidstoets in werking.5 De tweede reden dat er geen contractuele passendheidstoets lijkt te bestaan is van meer praktische aard. De beleggingsdienstverlener hoeft bij execution only-dienstverlening na het inwinnen van informatie enkel de kennis en ervaring van de cliënt te toetsen. Indien eenmaal vaststaat dat de cliënt over voldoende kennis en ervaring beschikt om de risico’s van het product te begrijpen, is het aannemelijk dat dat niet meer verandert in een later stadium.6 Zoals zojuist ook bij de bespreking van de contractuele geschiktheidstoets aan bod kwam, lijkt het eerder een uitzondering op de regel dat de kennis en ervaring in negatieve zin onderhevig zijn aan veranderingen. Die mogelijkheid bestaat echter wel bij niet-particuliere niet-professionele beleggers, waardoor contractuele verplichtingen bij de passendheidstoets niet geheel uitgesloten zijn.7