3.3.7 Consuma Holdings

In de aanloop naar de implementatie van de Richtlijn GOF ontstond in Nederland bij een aantal juristen waaronder notarissen mede als gevolg van het Sevic-arrest de visie dat grensoverschrijdende fusies al vóór de inwerkingtreding van de implementatiewet zonder meer mogelijk waren. In de praktijk werd een aantal fusies opgestart. De eerste die leidde tot een rechtzaak in Nederland was de fusie tussen de vennootschap naar Duits recht BKC Holding GmbH en haar Nederlandse (100%) dochter Consuma Holdings B.V. Bij deze fusie trad de Duitse moeder als verkrijgende vennootschap op. Consuma Holdings B.V. hield als verdwijnende vennootschap op te bestaan en haar vermogen ging onder algemene titel over op de GmbH.

Het betrof een outbound fusie. Hiermee verschilt de casus van de Sevic-zaak. Daar werd het weigeren van een inschrijving van een inbound fusie getoetst. Al bij de deponering van de fusiestukken meldt de Kamer van Koophandel de betrokken (Nederlandse) notaris dat zij bij een mogelijke registratie van de fusieakte de rechter zal verzoeken doorhaling, aanvulling of wijziging van de registratie te gelasten. De mogelijkheid daartoe werd gegeven door artikel 23 Handelsregisterwet (oud) dat aan de Kamer de bevoegdheid gaf de rechter te verzoeken een inschrijving van een rechtspersoon die onjuist, onvolledig of in strijd met de openbare orde of de goede zeden is, door te halen, aan te vullen of te wijzigen. De Kamer voert haar voornemen uit. Het verdwijnen van Consuma Holdings B.V. is volgens de Kamer onjuist dan wel in strijd met de openbare orde vanwege het feit dat het Nederlandse fusierecht op dat moment1 geen mogelijkheid tot fusie kende tussen een Nederlandse kapitaalvennootschap en een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte en er dus geen fusie tot stand heeft kunnen komen. De rechtbank sector kanton wijst het verzoek van de Kamer af, onder andere concluderend dat de inschrijving in het handelsregister waarvan de Kamer wijziging vraagt, op goede gronden aangeeft 'dat de fusie aldus heeft plaatsgevonden' en de inschrijving niet onjuist is.2

Met deze uitspraak werd voor het eerst in Nederland in rechte een oordeel gegeven over de toelaatbaarheid van een grensoverschrijdende fusie welke niet wordt beheerst door de regelgeving met betrekking tot de Europese vennootschap. Vermeldenswaard is het feit dat de rechter oordeelt over de geldigheid van een outbound fusie. Die vraag was niet met zoveel woorden beantwoord in het Sevic-arrest. Toch waagt hij zich aan het geven van een uitgebreid oordeel over de niet gestelde vraag of vanuit Nederlands perspectief een outbound fusie (ongelimiteerd) mogelijk is.

Aan de orde was de vraag of de rechter inschrijving van de hiervoor besproken fusie ongedaan wilde maken. Daarbij moet bedacht worden dat nu geoordeeld werd dat de inschrijving geldig had plaatsgehad de rechter moest concluderen dat de fusie geldig heeft plaatsgevonden en dus ook moest motiveren waarom dat zo was. De rechter komt tot zijn oordeel door een aantal overwegingen die zijn gebruikt in het Sevic-arrest één op één over te nemen.

Hij begint met te stellen dat naar Nederlands recht een grensoverschrijdende fusie niet geregeld is, met als gevolg dat een overgang van vermogen onder algemene titel dan ook in beginsel niet heeft plaatsgevonden.3

Vervolgens verklaart hij artikel 43 en 48 EG-Verdrag (oud), welke de vrijheid van vestiging verwoordden van toepassing op de onderhavige fusie,4 daarbij overwegende dat de vrijheid van vestiging zich uit 'in iedere maatregel die de toegang tot een andere lidstaat dan de lidstaat van vestiging en de uitoefening van een economische activiteit in die lidstaat mogelijk maakt of zelfs maar vergemakkelijkt, door de marktdeelnemers uit andere lidstaten in staat te stellen daadwerkelijk deel te nemen aan het economische leven in elke lidstaat onder dezelfde voorwaarden als die welke voor de nationale marktdeelnemers gelden' .5

Nu Nederland het instrument van juridische fusie lijkt te onthouden aan partijen indien één van hen in een andere lidstaat is gevestigd is er sprake van ongelijke behandeling.6

Via het uitgangspunt dat een ongelijke behandeling van rechtspersonen uit verschillende lidstaten een beperking van thans in het in het VWEU neergelegde recht van vrije vestiging oplevert, wordt getoetst of een ongelijke behandeling gerechtvaardigd is om redenen van algemeen belang zoals de bescherming van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers, alsmede het waarborgen van de doeltreffendheid van fiscale controles en eerlijkheid van handelstransacties.

Ook de rechter komt tot de conclusie dat de in de (Nederlandse) fusieregels vervatte beperkende maatregel een ongelijke behandeling met zich brengt die verder gaat dan noodzakelijk is om de doelstelling inzake bescherming van de genoemde belangen te bereiken. De ongelijke behandeling door de fusieregels is om die reden in algemene zin ontoelaatbaar, ook al zouden ten aanzien van onderhavige fusie redenen van algemeen belang in het geding zijn. De GmbH heeft (aldus!) aanspraak op een gelijke behandeling met een vergelijkbaar geval van juridische fusie van twee Nederlandse vennootschappen.7' 8

Een opmerkelijke uitspraak. Zeker gezien voorzichtigheid die er vanuit de Minister en de Adviescommissie vennootschapsrecht werd geuit. De Nederlandse rechter geeft antwoord op de niet gestelde en ook in het Sevic-arrest niet beantwoorde cruciale vraag of ook een outbound fusie vanuit Nederland mogelijk is. Degene die dat antwoord moet geven (zoals ook de Minister aangeeft) is het HvJEU en, met alle respect, niet de rechter in Amsterdam.

Meer wenselijk was het geweest dat de rechter in plaats van een beslissing te nemen aan het HvJEU de prejudiciële vraag had voorgelegd of mede in het licht van het Sevic-arrest een nationale regeling die een outbound fusie van rechtspersonen als bedoeld in artikel 54 VWEU lijkt te verbieden in strijd is met de vrijheid van vestiging als beoogd door de artikelen 49 en 54 VWEU.9