3.3.8 Arcelor Mittal

Een tweede zaak die in Nederland kwam tot een rechtzaak waarin een grensoverschrijdende fusie een belangrijke rol speelde, was de zaak Arcelor Mittal.

Een aantal minderheidsaandeelhouders in Arcelor S.A., een vennootschap naar Luxemburgs recht, (`Arcelor') ageert bij de voorzieningenrechter in Rotterdam tegen een aantal wijzigingen in het samensmeltingproces tussen twee staalgiganten, Mittal Steel en Arcelor. Dit proces ving aan met een door Mittal in 2006 uitgebracht openbaar bod op de aandelen Arcelor en werd vervolgd met een `tweetrapsfusie'.

In de eerste fase vond een juridische fusie plaats tussen Mittal Steel Company N.V. (een naamloze vennootschap naar Nederlands recht) en ArcelorMittal (een naamloze vennootschap naar Luxemburgs recht) (de 'eerste fusie'). ArcelorMittal was een 100% (lege) dochtervennootschap van Mittal Steel Company N.V. Bij deze fusie trad ArcelorMittal op als verkrijgende vennootschap en Mittal Steel Company als verdwijnende vennootschap. Er was hier sprake van een zogenaamde `outbound down stream menger'.

In de tweede fase fuseerde ArcelorMittal met Arcelor, een naamloze vennootschap naar Luxemburgs recht. Bij deze fusie trad Arcelor op als verkrijgende vennootschap en was het ArcelorMittal die verdween. Hier betrof het een volledig binnenlandse (Luxemburgse) aangelegenheid.1

Gedurende het samensmeltingsproces zijn twee veranderingen opgetreden die de basis vormden voor het onderhavige geschil.

In de eerste plaats werd afgeweken van de oorspronkelijke gedachte de juridische fusie te laten plaatsvinden in één stap, waarbij Mittal Steel Company N.V. direct zou fuseren met Arcelor.

De tweede verandering betrof een aanpassing van de ruilverhouding als gevolg waarvan de aandeelhouders in Arcelor hun aandelenbelang zagen verwateren ten opzichte van de eerder beoogde ruilverhouding. Een aantal minderheidsaandeelhouders vorderde een verbod voor Mittal Steel Company te besluiten tot en uitvoering te geven aan de eerste fusie. Daarnaast werd gevorderd Mittal Steel Company te verbieden iedere andere rechtshandeling te verrichten die het onmogelijk maakte dat Mittal Steel Company alsnog met Arcelor fuseerde op basis van de in het biedingsbericht voorgehouden — maar later gewijzigde — ruilverhouding.

De voorzieningenrechter maakt korte metten met de vorderingen van de minderheidsaandeelhouders in Arcelor.

Ook wanneer er uitvoering was gegeven aan het oorspronkelijke plan om de fusie in één stap te effectueren als gevolg waarvan wellicht rechtsmacht aan de Nederlandse rechter was toegekomen, kon volgens de rechter niet op voorhand worden geoordeeld dat de agerende (minderheids)aandeelhouders beter af waren geweest.2

Opmerkelijk was dat de betreffende minderheidsaandeelhouders hun vordering baseerden op het vermeende onrechtmatig karakter van de wijziging van de structuur van het samensmeltingproces. Hun vorderingen leken te zijn ingegeven om als uiteindelijk resultaat te hebben dat de eerste stap, de fusie tussen Mittal Steel Company N.V. en Arcelor Mittal S.A., werd gefrustreerd.

Daarbij werd niet aangevoerd de (destijds vóór de invoering van de Implementatiewet Richtlijn GOF) mogelijke juridische onmogelijkheid van deze grensoverschrijdende fusie.

Het fusievoorstel met betrekking tot de eerste fusie melde onder andere:

Dat Nederlandse wettelijke bepalingen ontbraken werd door de betrokkenen erkend maar zoals uit de tekst van het fusievoorstel blijkt, werd met een verwijzing naar het Sevic-arrest daar geen punt van gemaakt. Net als in de zaak Consuma Holdings een in mijn ogen opmerkelijke en niet geheel risicoloze operatie. Temeer nu er in deze zaak een alternatief voor handen was.

Had hier (rechts)zekerheidshalve niet veel beter de weg van de SE kunnen worden gekozen?

Mittal en ArcelorMittal hadden juridisch zonder enige twijfel kunnen fuseren wanneer ArcelorMittal daarbij de vorm had aangenomen van een SE. Die wijze van grensoverschrijdend fuseren was — in tegenstelling tot de wijze van fusie zoals die werd uitgevoerd — zonder twijfel geldig. Bij deze fusie had ArcelorMittal de vorm van een SE aangenomen.3 Waarom werd gekozen voor een vorm die in de toekomst (wanneer de geldigheid van de fusie mogelijk wordt betwist) nog kan leiden tot grote complicaties en rechtsonzekerheid? Bij de opvolgende fusie tussen ArcelorMittal (SE) en Arcelor zou ArcelorMittal (SE) weer verdwijnen. Wel is het zo dat de weg van de SE fusie de fusie voor de betrokkenen mogelijk meer gecompliceerd had gemaakt omdat alsdan specifieke regelgeving had moeten worden nageleefd. Die regelgeving ontbrak ten aanzien van grensoverschrijdende fusies die werden uitgevoerd met een beroep op het Sevic-arrest en overigens met gebruikmaking van de regels van Titel 7 zoals die titel destijds luidde. De door de Richtlijn GOF voorgeschreven bepalingen waren toentertijd nog niet geïmplementeerd. Het ontbreken van een wettelijke regeling maakte dat er geen bijzondere bepalingen waren die bij een grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen specifiek moeten worden nageleefd. Niet voor niets zijn bij de implementatie van de Richtlijn GOF bijzondere regelingen geïntroduceerd. Regelingen die wij voor een deel al kenden van de fusie op grond van de SE Verordening. De betrokkenheid van werknemers is daar een goed voorbeeld van. Bij gebreke van medezeggenschapsregelingen in de (nationale) fusiewetgeving werd een mogelijk tijdvertragend element voortijdig opzij gezet door niet te kiezen voor de SE fusie. De keuze voor de SE variant bij de eerste fusie had voor de betrokken besturen ook een goed argument kunnen zijn om de fusie in twee stappen te effectueren in plaats van de oorspronkelijk voorgestelde enkelvoudige stap.

Betoogd had kunnen worden dat een grensoverschrijdende fusie zonder gebruik van de SE (destijds) wellicht onmogelijk was. De SE fusie zou daarmee het enige rechtszekere alternatief zijn. Nu het eindproduct een Luxemburgse S.A. diende te zijn was de tussentijdse extra stap als hiervoor omschreven noodzakelijk. Weliswaar had de verkrijgende SE bij de eerste fusie zich kunnen omzetten in een Luxemburgse S.A. maar een dergelijke omzetting kan pas twee jaar na de inschrijving van de SE en nadat de eerste twee jaarrekeningen zijn goedgekeurd.4 Dat traject zou wellicht te lang hebben geduurd.

Hadden de betrokken minderheidsaandeelhouders ten einde de 'eerste fusie' te frustreren zich beroepen op de ongeldigheid van deze voorgenomen fusie dan was de kans dat zij hun doel, het niet doorgaan van de eerste fusie, hadden bereikt waarschijnlijk groter geweest.5

Het liep echter anders. Tot op heden heeft de zaak nog geen schadelijke gevolgen in juridische zin gehad.

Mocht het ooit nog komen tot een Europese rechtzaak waar de geldigheid van deze fusie wordt betwist dan zou het voor de praktijk niet onwenselijk zijn wanneer het HvJEU komt tot een oordeel dat het vestigingsrecht zo ruim moet worden uitgelegd dat ook Nederlandse outbound fusies buiten concernverband daaronder vallen. Daarmee zouden fusies als de onderhavige en de fusie tussen BKC Holding GmbH en Consuma Holdings B.V. worden 'gerepareerd'. Een dergelijke uitleg zou werking hebben ex tunc. Een ruime uitleg moet dan ook worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen vóór het arrest waarbij op het verzoek tot uitleg wordt beslist.6 Of het HvJEU daartoe komt, is uiterst ongewis gezien haar uitspraak in de in de volgende paragraaf te bespreken Cartesio-zaak.