14.8 Verrekening en nachgründung

Sinds 1 oktober 2012 maakt de nachgründungsregeling1 geen deel meer uit van de BV-wetgeving. Tot die tijd bepaalde de wet dat indien een opgerichte vennootschap binnen twee jaar na inschrijving bij het handelsregister een goed verkreeg, met inbegrip van vorderingen die worden verrekend, welk goed een jaar voor de oprichting of nadien toebehoorde aan een oprichter of aandeelhouder, een beschrijving diende te worden opgemaakt van hetgeen aldus werd verkregen. Een deskundige diende te verklaren dat de waarde van het goed ten minste gelijk was aan de tegenprestatie. Voor de NV is deze regeling nog steeds opgenomen in artikel 2:94c BW. De vraag is welke betekenis moet worden toegekend aan de zinsnede ‘met inbegrip van vorderingen die worden verrekend’. Betekent dit dat wanneer binnen twee jaar na eerste inschrijving van de NV verrekening met de stortingsplicht plaatsvindt, dit zou dienen te leiden tot het opmaken van een beschrijving en ten aanzien daarvan af te geven accountantsverklaring?

De gecursiveerde zinsnede is een restant van het oude artikel 2:94c BW2 en het aanvankelijk voorziene artikel 2:204c BW3, welke artikelen specifiek gericht waren op de inbreng van, of verrekening met een vordering van de aandeelhouder op de vennootschap. Lid 1 van artikel 2:94c en lid 1 van het voorziene (maar nooit ingevoerde) artikel 2:204c BW bepaalde: ‘Indien storting door inbreng van of verrekening met een vordering op de vennootschap wordt overeengekomen, maken de bestuurders een beschrijving op van de prestatie waartegen de vordering is ontstaan, met vermelding van de daaraan toegekende waarde ten tijde van het ontstaan van de vordering en van de toegepaste waarderingsmethoden (…).’ Op 20 januari 1986 is bij gelegenheid van de invoering van de kapitaalbescherming voor de BV het oude artikel 2:94c BW vervallen en het voorgestelde artikel 2:204c BW uit het wetsvoorstel geschrapt.4 In de Nota naar aanleiding van het eindverslag5 bij dat wetsvoorstel wordt daarvoor de volgende reden aangedragen: ‘Bij nadere overweging kan deze bepaling worden gemist. Ongeacht de oorsprong moet de vennootschap een rechtsgeldige schuld betalen voor het volle bedrag. Er is geen reden om dan een door de vennootschap gewenste verrekening te bemoeilijken; aandeelhouders kunnen verrekening niet eenzijdig inroepen ingevolge artikel 2:191 lid 3. Los van dit alles kan het bestuur aansprakelijk worden gesteld, indien het de te verrekenen schuld tevoren is aangegaan zonder voldoende tegenprestatie.’ De eerder geciteerde in het huidige artikel 2:94c BW opgenomen tussenzin, roept herinneringen op aan dat oude artikel 2:94c BW. De meeste schrijvers menen dat de wetgever heeft verzuimd deze zinsnede in de regeling te schrappen en dat de zinsnede voor niet geschreven mag worden gehouden.6 Dit lijkt mij aannemelijk gezien de hierboven geciteerde passage uit de Nota naar aanleiding van het eindverslag.

Het huidige artikel 2:94c BW strekt ertoe te voorkomen dat de waarborgen die artikel 2:94a BW ten aanzien van de inbreng anders dan in geld biedt (het opmaken van een door alle oprichters te ondertekenen beschrijving die onder meer de waarde van hetgeen zal worden ingebracht dient te vermelden, de toegepaste waarderingsmethoden die moeten voldoen aan normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, waarover een accountant dient te verklaren dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht, bij toepassing van in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, ten minste beloopt het bedrag van de stortingsplicht, in geld uitgedrukt, waaraan met de inbreng moet worden voldaan) eenvoudig kunnen worden vermeden. Dat zou het geval zijn wanneer de aandelen van de NV bij oprichting in geld zouden worden volgestort waarna vervolgens de oprichters de betreffende activa aan de NV verkopen tegen een door partijen naar eigen goeddunken te bepalen prijs. Zou dit mogelijk zijn, dan zou de regeling omtrent de inbreng anders dan in geld wel eens wat minder vaak toegepast kunnen worden. Artikel 2:94c BW stelt echter grenzen aan deze opzet: als een transactie plaatsvindt waarbij de NV na haar oprichting goederen verkrijgt die een jaar voor oprichting of nadien toebehoorden aan een oprichter en is verricht voordat twee jaren na de eerste inschrijving van de vennootschap in het handelsregister, moet een procedure worden gevolgd die overeenkomstig is aan die uit de regeling van artikel 2:94a BW: de vennootschap maakt een beschrijving op van wat aldus wordt verkregen en de bestuurders ondertekenen deze. De beschrijving vermeldt, naast hetgeen wat wordt verkregen, de waarde daarvan, de toegepaste waarderingsmethoden die ook hier moeten voldoen aan normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. Een accountant dient over deze beschrijving weer een verklaring af te leggen, in dit geval inhoudend dat de waarde van de door de NV te verkrijgen goederen ten minste gelijk is aan de tegenprestatie.