2.2.1 Ontwikkeling van substantiële nietigheden en relativering van formele nietigheden

In de tweede helft van de negentiende eeuw en aan het begin van de twintigste eeuw had de legistische benadering van zijn taak de Hoge Raad veel kritiek opgeleverd. Vanaf de jaren ‘20 van de vorige eeuw begon de Hoge Raad zich wat meer vrijheid te veroorloven om bij de interpretatie van de wet te voorkomen dat de uitkomst indruiste tegen het rechtsgevoel.1 In de manier waarop de Hoge Raad is omgegaan met het als gesloten systeem bedoelde stelsel van wettelijke nietigheden komt dat ook naar voren.

Bij de behandeling in de Tweede Kamer van het wetsontwerp in 1920 had Tweede Kamerlid Van Doorn gesproken van ‘een saus van nietigheden’, waarmee de, naar zijn opvatting toch al te ruime verdedigingsmogelijkheden in het nieuwe Wetboek van Strafvordering, waren ‘overgoten’.2 Hij suggereerde zelfs willekeur, door te spreken van het ‘rondslingeren van allerlei nietigheden’.3 De loop van de geschiedenis heeft hem in zekere zin gelijk gegeven. Dat het zogenoemde gesloten stelsel van formele nietigheden geen stand heeft gehouden, was mede te wijten aan een gebrek aan systematiek en aan bewuste keuzes, aldus het rapport van de Commissie herijking Wetboek van Strafvordering onder voorzitterschap van Ch.M.J.A. Moons (hierna: Commissie Moons). In dit rapport is beschreven hoe belangrijke nuanceringen op dit gesloten stelsel hun beslag kregen, doordat de rechter ten opzichte van de tekst van de wet steeds meer een eigen koers ging varen.4

Spoedig na de invoering van het nieuwe wetboek in 1926 verbond de rechter aan sommige vormfouten waarop de wet geen nietigheid stelde tóch dit rechtsgevolg. Men spreekt in dat verband wel van de ontwikkeling van substantiële of essentiële nietigheden.5 Daarnaast werden in de rechtspraak formele – dat wil zeggen: wettelijk voorgeschreven – nietigheden gerelativeerd door af te zien van toepassing van dit rechtsgevolg in gevallen waarin door het vormverzuim geen redelijk door het desbetreffende vormvoorschrift beschermd belang was geschonden.6 Deze eerste barsten in het gesloten wettelijke stelsel van strafvordering ontstonden, omdat vaak pas met inachtneming van de omstandigheden van het geval beoordeeld kan worden of het nodig is een rechtsgevolg aan een vormfout te verbinden. De eigen beoordeling die de rechter zich in dit opzicht veroorloofde getuigde van een zekere verzelfstandiging ten opzichte van de wetgever.