2.8.3 Verzetrecht voor schuldeisers

Indien een NV of BV zich omzet in een stichting, vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij worden de zaakcrediteuren geconfronteerd met rechtspersonen waarvoor géén wettelijke verplichte kapitaalbeschermingsregels gelden. Het voor de NV en BV geldende systeem van kapitaalbescherming komt immers tot een einde; in dit verband gaat het om de regels die betrekking hebben op het bijeenhouden van het kapitaal (art. 2:105 en 2:216 BW). Om die reden voorziet de wet in een extra waarborg voor schuldeisers, te weten een verzetrecht. Vanwege het behoud van rechtspersoonlijkheid behoeven de schuldeisers geen bescherming tegen een wijziging van het vermogen.1 Een vergelijkbare verzetregeling is overigens opgenomen in art. 7:835 lid 2 onderdeel d NBW voor de situatie waarin een BV zich omzet in een OVR met rechtspersoonlijkheid. Evenzo als geldt voor met betrekking tot de schadevergoedingsregeling voor niet-instemmende minderheidsaandeelhouders (par. 2.8.1 hiervóór) moet ervan worden uitgegaan dat dit verzetrecht onverkort van toepassing is bij omzetting van een NV of BV in een stichting.

Opmerkelijk genoeg beperkt art. 2:182 NBW, zoals opgenomen in het wetsvoorstel tot ‘Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’, het verzetrecht bij de omzetting van een ‘flexibele’ BV tot omzettingen in een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij.2 Dat is waarschijnlijk een omissie omdat de memorie van toelichting deze bepaling motiveert door erop te wijzen dat ‘bij een besluit tot omzetting van een BV in een andere rechtsvorm dan een NV (dus ook bij omzetting in een stichting, JLS) het ook in de nieuwe wettelijke regeling wenselijk [is] dat de wet een procedure bevat die schuldeisers bij omzetting beschermt.’3 Overigens houdt die nieuwe wettelijke regeling een uitkeringstest in voor uitkering van vermogen aan aandeelhouders in samenhang met aansprakelijkheidssancties voor bestuurders en een terugbetalingsplicht voor aandeelhouders. Bij de uitkeringstest moet worden beoordeeld of de ‘flexibele’ BV na het doen van de uitkering nog in staat is de opeisbare schulden te betalen (zie art. 2:216 NBW). Dit nieuwe systeem voor schuldeisers-bescherming komt in plaats van het systeem van minimumkapitaal, dat bij de ‘flexibele’ BV komt te vervallen (zie art. 2:178 NBW). Omdat na omzetting van een ‘flexibele’ BV de uitkeringstest alsmede de daaraan gekoppelde aansprakelijkheidssanctie niet langer van toepassing zijn, wordt onder het nieuwe systeem bij een dergelijke omzetting (ook) voorzien in een verzetrecht voor schuldeisers.4

De schuldeisersbescherming houdt in dat op de voet van art. 2:71 lid 2 eerste volzin BW en art. 2:181 lid 2 eerste volzin BW de procedure voor schuldeisersbescherming bij kapitaalvermindering van overeenkomstige toepassing is op het omzettingsbesluit.5 Dat betekent dat de NV respectievelijk BV het omzettingsbesluit bij de Kamer van Koophandel moet deponeren.6 Vanaf het moment dat daarvan mededeling is gedaan in een landelijk verspreid dagblad hebben schuldeisers twee maanden de gelegenheid om verzet aan te tekenen en zekerheidsstelling (of andere waarborg) te vragen voor hun vorderingen. Gedurende deze periode kan het besluit tot omzetting niet van kracht worden, zodat gezegd kan worden dat de verzetmogelijkheid de omzetting tijdrovender maakt.7 Het recht van verzet geldt niet indien de schuldeisers al voldoende waarborgen hebben of de vermogenstoestand van de omzettende rechtspersoon voldoende zekerheid biedt dat de schuld zal worden voldaan. Verbrugh heeft erop gewezen dat bij een letterlijke lezing van de regeling een schuldeiser door de omzetting opmerkelijk genoeg in een betere positie komt te verkeren indien vóór de omzetting géén sprake was van voldoende zekerheid.8 Naar zijn mening moet echter worden beoordeeld of de schuldeiser na de omzetting meer risico loopt dan vóór de omzetting dat de omzettende rechtspersoon de schuld niet zal voldoen. In dit verband kan zich een samenloop voordoen met de schadevergoeding die de omzettende rechtspersoon van plan is te betalen aan de niet-instemmende aandeelhouders (zie par. 2.8.1 hiervóór). Door de schadevergoeding wordt immers het vermogen van de omzettende rechtspersoon aangetast, waartegen het verzetrecht eveneens moet worden geacht bescherming te bieden.9

Géén verzetrecht kent de wet bij de omzetting van een NV in een BV en omgekeerd, waarbij de kapitaalbescherming niet wezenlijk wijzigt, alsmede bij de omzetting van een vereniging, coöperatie naar een NV of BV, waarbij de kapitaalbescherming juist van kracht wordt. Eenzelfde redenering geldt voor het ontbreken van een verzetrecht bij de omzetting van een ‘flexibele’ BV in een NV. Alsdan wordt immers de kapitaalbescherming van het NV-recht van toepassing, in welk verband een vermogenstoets is ingebouwd (zie par. 2.8.4 hierna).