8.3.2 Ontstaansmoment regresvordering: een korte geschiedenis

242. Over het ontstaansmoment van de regresvordering is veel te doen geweest, zowel in het verleden, als in meer recente tijden. Op deze plaats zal worden onderzocht wanneer de regresvordering ontstaat naar geldend Nederlands recht (§ 8.3.3), maar eerst zal enige aandacht worden besteed aan de geschiedenis die aan het huidige recht voorafging. Het ontstaansmoment van de regresvordering van de borg is namelijk in de loop der tijd aan verandering onderhevig geweest. Wat leert de geschiedenis ons op dit punt?

243. Indien men het ontstaansmoment van de regresvordering in een historische context wil plaatsen, ontkomt men er niet aan om enige aandacht te besteden aan het arrest van de Hoge Raad van 13 november 1903 (De Veije q.q./Waterreus).1 In dat arrest merkte de Hoge Raad, in navolging van P-G Polis, de regresvordering van de borg namelijk voor het eerst aan als een voorwaardelijke vordering, te weten een vordering onder de opschortende voorwaarde van betaling.2 De reden om de regresvordering als zodanig te kwalificeren, kwam voort uit de wens om de borg bij het nemen van verhaal krachtens verrekening tegemoet te komen. In de casus die ten grondslag lag aan het arrest De Veije q.q./Waterreus, had de smid Meijs een vordering op Waterreus verkregen voor leveringen en diensten die hij aan hem had verstrekt. Waterreus had een overeenkomst van borgtocht gesloten met een andere partij, eveneens genaamd Waterreus, waarin hij zich borg stelde voor de verplichtingen van Meijs. Enige tijd daarna ging Meijs failliet. De borg Waterreus wilde nu zijn schuld aan Meijs verrekenen met de regresvordering die hij uit hoofde van de borgtocht had verkregen. De vraag was echter of die verrekening niet in strijd kwam met art. 53 Fw. In art. 53 Fw wordt verrekening namelijk alleen toegestaan als beide verbintenissen voor faillissement waren ontstaan, of voortvloeiden uit “uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht”. Vanwege het feit dat deze laatste zinsnede in die tijd nog zeer beperkt werd uitgelegd, was de enige mogelijkheid om Waterreus te beschermen in zijn belang om te kunnen verrekenen gelegen het aannemen van de kwalificatie van de regresvordering als een vordering onder de voorwaarde van betaling door de borg. Onder het oude recht ging de vervulling van de voorwaarde krachtens art. 1297 OBW namelijk gepaard met terugwerkende kracht. Door de betaling had de regresvordering van Waterreus dus reeds bestaan voordat Meijs in staat van faillissement was komen te verkeren.

De constructie van de regresvordering als voorwaardelijke vordering heeft onder de vigeur van het OBW zowel in latere rechtspraak van de Hoge Raad, als in de literatuur ingang gevonden.3 De exacte reden om de vordering van de borg een voorwaardelijke te maken – het mogelijk maken van verrekening van de regresvordering ex art. 53 Fw – was tegen het einde van werking van het OBW echter geen reëel argument meer voor de constructie. De zinsnede “uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht” uit art. 53 Fw wordt namelijk in de rechtspraak van de Hoge Raad ruimer uitgelegd dan ten tijde van het wijzen van het arrest De Veije q.q./Waterreus, in 1903, het geval was. Zo hoeft het inmiddels niet meer te gaan om verbintenissen die zijn ontstaan uit (rechts)handelingen die met de failliet zijn verricht, maar is het voldoende als de verbintenissen rechtstreeks zijn voortgevloeid uit een rechtsverhouding die per de faillissementsdatum reeds tussen de schuldeiser en de gefailleerde bestond.4 Voor verrekening is de voorwaardelijkheid van de vordering dus niet meer noodzakelijk. Voldoende is dat de regresvordering voortkomt uit een rechtsverhouding tussen de borg en de failliete hoofdschuldenaar die reeds voor faillissement tot stand was gekomen. Nu het argument om de borg zijn regresvordering te kunnen laten verrekenen in faillissement niet meer afhing van de constructie als voorwaardelijke vordering, werd de keuze voor het ontstaansmoment van de regresvordering in de literatuur in toenemende mate als een onwenselijke constructie aangemerkt; voor de bescherming van de borg en zijn gerechtvaardigd belang om te kunnen verrekenen, was zij niet meer nodig.

244. Onder aanvoering van Faber, is in de literatuur onder de vigeur van het huidige BW kritiek geuit op het ontstaansmoment van de regresvordering van de borg zoals die tot dan toe in de rechtspraak van de Hoge Raad naar voren was gekomen.5 Zowel uit de tekst, als uit de parlementaire geschiedenis bij de regeling van hoofdelijkheid bleek volgens Faber dat de regresvordering van een hoofdelijke schuldenaar of borg pas ontstaat op het moment dat er door de hoofdelijke schuldenaar of borg meer wordt betaald dan hem intern aangaat. Deze visie heeft in de literatuur, zoals gezegd, veel aanhang gekregen.6 Ondanks deze stevige kritiek op het door de Hoge Raad gekozen ontstaansmoment van de regresvordering, heeft de Hoge Raad na 1992 nog een tweetal arresten gewezen waarin de constructie van de regresvordering van de borg als voorwaardelijke vordering werd gehandhaafd. Zo werd in het arrest HR 3 juni 1994, NJ 1995/340 (Antillen/Komdeur q.q.) van een vordering “onder opschortende voorwaarde” gesproken en had de borg in het arrest HR 3 mei 2002, NJ 2002/393 (Brandao/Joral) een “regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald”.7 Daarnaast heeft de Hoge Raad in het arrest Bannenberg q.q./NMB Heller geoordeeld over een regresvordering die was ontstaan uit een overwaarde-arrangement, waarbij door hem werd vastgesteld dat het ging om een “regresvordering die ten tijde van de faillietverklaring van ICT voorwaardelijk reeds bestond”.8 Hoewel door het Hof in het midden was gelaten of het overwaarde-arrangement gebaseerd was op een borgtocht en dus niet met zekerheid gezegd kan worden of de lijn uit de arresten Antillen/Komdeur q.q. en Brandao/Joral door de Hoge Raad werd voortgezet, zagen de meeste auteurs in het oordeel uit Bannenberg q.q./NMB Heller een bevestiging van de constructie van de regresvordering als voorwaardelijk, reeds bestaande vordering onder de opschortende voorwaarde van betaling.9

245. Het eerste arrest na de invoering van het huidige BW waarin de Hoge Raad de regresvordering van de borg niet uitdrukkelijk als een reeds bestaande, voorwaardelijke vordering heeft aangemerkt, was HR 6 juni 2008, NJ 2010/12 (Bras/Satisfactorie).10 De casus was als volgt. Bras had zich borg gesteld ten opzichte van Satisfactorie tot nakoming van de verbintenissen die de hoofdschuldenaar, Oldenburg, jegens Satisfactorie verkreeg uit hoofde van een printovereenkomst. Na het sluiten van de overeenkomst, meent de hoofdschuldenaar Oldenburg dat de overeenkomst vernietigbaar is wegens dwaling. Op het moment dat Satisfactorie de borg Bras aanspreekt tot betaling, is de overeenkomst nog niet vernietigd. De rechtsvraag die aan de Hoge Raad wordt voorgelegd is of Bras zich als borg kan beroepen op de mogelijkheid van vernietiging die wellicht aan de hoofdschuldenaar Oldenburg toekomt, in die zin dat het een verweermiddel oplevert zoals bedoeld in art. 7:852 lid 1 BW. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag ontkennend en stelt dat zolang de vernietigingsbevoegdheid nog niet is uitgeoefend, er aan de borg geen verweermiddel toekomt. Het is echter wel mogelijk voor de borg om in een dergelijk geval zijn betaling op te schorten overeenkomstig art. 7:852 lid 2 BW, of om verhaal te nemen op de hoofdschuldenaar. De hoofdschuldenaar kan op grond van art. 7:868 BW namelijk alleen de verweermiddelen aan de borg tegenwerpen die hij reeds had ten tijde van het ontstaan van de regresvordering. Volgens de Hoge Raad kan een vernietiging nadat de borg heeft betaald niet meer aan hem worden tegengeworpen.11 De Hoge Raad houdt zich echter op de vlakte wat betreft het exacte ontstaansmoment van de regresvordering. Uit het arrest Bras/Satisfactorie blijkt namelijk niet direct of Bras als borg de verweermiddelen van de hoofdschuldenaar niet tegen zich hoeft te laten gelden omdat de regresvordering reeds bestond ten tijde van het aangaan van de borgtocht, of omdat deze vordering door de betaling van de borg was ontstaan.12 Ook Hijma onderschrijft in zijn bespreking van het arrest dat het ontstaansmoment van de regresvordering niet expliciet wordt aangegeven. De beschouwing van de Hoge Raad doet bij hem echter wel het vermoeden rijzen dat er wordt gekozen voor een regresvordering die door en met de betaling van de borg ontstaat.13 Hij zou daar best eens gelijk in kunnen hebben gehad, gelet op de ontwikkelingen van enige jaren later.