19.4.2 Onderkapitalisatie: een diffuus begrip

Omdat de kleine groep juridische auteurs die zich met het onderwerp heeft bezig gehouden geen eenduidige definitie hanteert van het begrip ‘onderkapitalisatie’, is niet altijd helder wat men daar in een concreet geval mee bedoelt. Zo leek het hof in de Osby-procedure met de overweging dat sprake was van onderkapitalisatie tot uitdrukking te brengen dat er een wanverhouding bestond tussen het geplaatste kapitaal van de vennootschap en de door de aandeelhouder aan haar verstrekte leningen. Deze situatie wordt in Duitsland aangeduid met ‘nominale onderkapitalisatie’. 1 In zijn conclusie bij het Osby-arrest overwoog A-G Ten Kate dat het begrip onderkapitalisatie “op zichzelf een niet vaststaand begrip” is, en wees hij erop dat daarmee ook gedoeld kan worden op een wanverhouding tussen de “totale financiële toerusting” en “het voorgenomen ondernemen”.2 De Duitsers spreken in dat geval van materiële onderkapitalisatie. In zijn preadvies, dat niet lang na de Osby-uitspraak verscheen, leek Slagter een enigszins andere invulling aan het begrip te geven. Onderkapitalisatie zou zich op verschillende manieren kunnen voordoen:

Hoewel Slagter dit niet uitdrukkelijk overwoog, meende hij kennelijk dat onderkapitalisatie slechts in een beperkt aantal situaties rechtens relevant was. Enige tijd later overwoog Van Dongen in zijn proefschrift “dat reeds van een gekwalificeerde onderkapitalisatie kan worden gesproken indien […] het eigen vermogen klaarblijkelijk in geen enkele verhouding staat tot de ondernemingsomvang van de vennootschap”.4 Van Dongen meende dat het geplaatst kapitaal een te eng beoordelingskader vormde; het gehele eigen vermogen diende in verhouding te staan tot de omvang van de onderneming. Kort daarna constateerde Van den Ingh in zijn oratie dat het begrip geen vastomlijnde betekenis had, en richtte hij zich vooral “op de verhouding tussen de activiteiten van een vennootschap en het geheel van haar financieringsbronnen. Is die verhouding beneden de maat,” dan noemde hij dat “ter vermijding van verdere semantische discussies: ‘onderfinanciering’.”5 In de daarna verschenen literatuur over het onderwerp wordt doorgaans verwezen naar deze ‘definitie’ van Van den Ingh.