I.C.7. De nieuwe Duitse 'sui generis-leer'

Nu er een duidelijke basis in de Duitse wet ontbreekt, is er veel wetenschappelijk gestoei en bestaan er vele leren. De Duitse discussie leert dan ook dat het wenselijk is dat de wetgever stelling neemt omtrent de rechtspositie van de Testamentsvollstrecker of een soortgelijke rechtsfiguur in onze wetgeving. Aan de andere kant mag het ook geen keurslijf worden. Wat dat betreft is de in recente dissertaties1 verdedigde leer 'sui generis' zo gek nog niet. Men kan mij tegenwerpen dat dit ook 'vluchten' is, doch in deze leer noemt men in ieder geval de problematiek rondom het weerbarstige 'beestje' enigszins bij de naam. Men is in ieder geval gewaarschuwd dat met deze rechtsfiguur 'meer aan de hand' is.

Wat er ook van al deze theorieen zij, vaststaat in ieder geval dat de Testa-mentsvollstrecker zijn functie en zijn taak ontleent aan de wil van erflater,en niet aan de wil van de erfgenamen.2 Het is erflater die de aftrap neemt, aangezien 'Testamentsvollstreckung' niet van rechtswege ontstaat. Ook al is het een ambt, de bevoegdheden van deTestamentsvollstrecker blijven in de ogen van het Bundesgerichtshof3 berusten: 'auf dem Willen des Erblassers' en 'kann auch nur dieser ihm in Form der letztwilligenVerfugungenWeisungen furdieFuhrung seines Amtes erteilen (...).'

Deze paragraaf sluit ik af met de treffende woorden van Schmucker4 die zich, zoals gezien, niet zomaar neerlegt bij de 'Amtstheorie':

Oftewel ondanks de term 'ambt', het is de autonome wil van erflater die regeert.

Voorzichtig merk ik reeds op dat het er op lijkt dat het, voor een goed functionerende executele, van belang is dat de opdoemende paradox: 'eigen recht' van de executeur en vertegenwoordiging van de uiteindelijk rechthebbenden, te weten de erfgenamen (zo veel mogelijk) gecombineerd kan worden in een rechtsfiguur, waarover hierna meer.5 Daarnaast is het van belang, binnen deze op het eerste gezicht twee uitersten, steeds voor ogen te blijven houden dat het vertrekpunt voor het invulling geven aan de rechtsfiguur bij erflater ligt, en niet bij de erfgenamen. Erflater bepaalt de voorwaarden en erflater bepaalt de mate van het vertrouwen, niet de erfgenamen, zelfs al zou sprake zijn van vertegenwoordiging. Ook al bepaalt erflater de 'spelregels', dat neemt niet weg dat niemand gehouden is om een executele tegen zijn wil te aanvaarden. Het eenzijdige handelen van erflater geldt derhalve nog niet als een 'fait accompli', doch als een'uitnodiging'aan de executeur, waarbij de'prijs'en de invulling van de opdracht in beginsel vaststaan.